刘胜红 卢玉超

引  言

目前正值我国《著作权法》进行第三次修改的时期，在今年3月31日国家版权局发布的公开向社会征集意见的《著作权法（草案）》中，关于著作人身权的部分作了一些变动，删掉了一直备受学者质疑的修改权，但仍然规定了发表权，并将《著作权法实施条例》第十五条、十七条关于死者发表权如何行使和保护的内容上升到了该法律草案中。而实际上，发表权的规定也存在诸多问题。

一、问题的提出：死者发表权保护的尴尬

我国著作权法第十条规定了著作权中人身权的内容，其中列举的发表权，指的是决定作品是否公之于众的权利。虽然我国著作权法中没有明确的文字表述“发表权属于作者”，但理论上一般认为，发表权就是作者决定是否将其创作的作品公之于众，何时、何地以及以何种方式公之于众的权利。《法国知识产权法典》第121-2就明确规定,“仅作者有权发表其作品”。德国版权学家迪茨认为发表权强调的是只有作者可以决定何时和以何种方式发表自己的作品，他人无权做出此种决定。^（1）根据文义解释的方法，作者的发表权包括两个方面的内容：一是作者有决定发表的权利；二是作者有决定不发表的权利。由此可知，作者的发表权是建立在作者的明确意思表示基础之上的，任何违反作者的意思而公开或不公开作者作品的行为都是对作者发表权的侵犯，作者有权要求侵权人承担相应的侵权责任。我国《著作权法》第四十六条就明确规定，未经著作权人（严格的说应该是作者）许可发表其作品的，应根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

根据我国著作权法第二十一条的规定，公民的作品，其发表权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止到作者死亡后第50年的12月31日。因此，作者死亡后其对作品的发表权仍在法定期间内受法律保护。对于侵犯发表权的行为要求侵权行为人承担法律责任，对于健在的作者而言是一件比较容易的事情，但对于作者已经去世而其发表权仍在法律保护期内的情形，则不是那么简单。下面先从一个案例出发引申出对死者发表权的保护问题。

著名学者王甲临终前，将一部手稿赠送给张甲。在手稿扉页上王甲写上：“吾将不久于人世，谨以此绝笔赠吾挚友，珍藏秘室，留作纪念，永不面世。”张甲一直遵此遗愿。张甲临终前嘱咐女儿张某有关王甲手稿保管事宜。后来，王甲的学生李某为作课题找到张某寻找王甲生前有关资料，张某借手稿给李某并特别声明：根据作者遗愿，此手稿不得公诸于世。

李某完成课题后，将手稿归还给张某，但他认为手稿实在很有价值，如不面世，乃一大损失，征求张某意见，张某不同意。李某在作了有关法律咨询后，认为王甲的儿子王某是王甲著作权的继承人，便去征求王某的意见，王某表示同意。李某于是将手稿中的大部分内容以“内部资料”打印了500册，在一定范围内散发。

 

张某得知后，以李某侵犯其对王甲手稿的所有权、著作权和王甲的发表权为由，向法院起诉。

这一案例涉及的著作权理论知识比较多，如作品与作品载体的区别，著作人身权与著作财产权的区别等。本文主要就王甲发表权的保护问题进行分析。根据我国著作权法的规定，本案中王甲作为手稿的创作人，在手稿创作完成时即对其享有著作权（当然也包括发表权）。王甲在手稿扉页上写上“珍藏秘室，永不面世。”，是其行使发表权的体现，即决定不发表。手稿的作者王甲生前明确表示不得发表其作品，李某将其手稿发表显然违背了王甲的意愿，是对王甲发表权的侵犯，而此时王甲已不在人世，如何要求侵权者承担法律责任？张某是否有权对这一侵权行为提起诉讼呢？

我国《著作权法实施条例》第十五条规定：作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。从这一表述中可以得出，作者的继承人或受遗赠人、著作权行政管理部门无保护作者发表权的义务。因此，根据我国民事诉讼法第一百零八条的规定，本案中张某并非是对侵犯王甲发表权的行为提起诉讼的适格主体。此外，退一步而言，即使作者的继承人或受遗赠人、著作权行政管理部门有义务保护作者的发表权，如果侵犯作者发表权的正是作者的继承人或受遗赠人、著作权行政管理部门^（2），也会使得死者发表权的保护无从谈起。

《著作权法实施条例》第十七条针对作者生前未发表的作品，规定了“如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”由死者的继承人、受遗赠人和作品原件所有人代替死者行使死者的发表权可称为代行发表权。代行发表权是一种法定授权，对保护死者发表权，促进作品的公开传播，发挥作品的社会价值，具有重要作用。但是该条又暴露出一定的缺陷，其实作者死亡后，如果作者未明确表示不发表，可以推定作者有两种意思：一是同意发表；二是不同意发表。著作权法实施条例第十七条的规定只作了一种推定：如果作者未明确表示不同意，即视为同意。但这是一个不合乎逻辑的推理，因为“作者生前未明确禁止发表”并不意味着作者就同意发表。如2002年12月，前英国王室近卫骑兵军官詹姆斯∙休伊特公开拍卖英国已故前王妃戴安娜在1991年海湾战争期间写给他的64封情书，被英国人称为“出卖爱情的卑鄙小人”。情书也可以构成作品，具有著作权，虽然戴安娜突然离世没有对情书是否发表作出明确表示，但是情书作为个人情感的表露，属于个人隐私，其作者戴安娜生前决不会同意发表，情书原件的所有人休伊特将其公之于众，就是对戴安娜发表权的侵犯。因此，这一推定极易在实践中造成对死者发表权的任意侵犯。此外，由于发表权是行使著作财产权的前提，死者的继承人、受遗赠人或作品原件的所有人为了最大限度地发挥作品的经济效益，势必会任意行使死者的发表权，不可避免地会忽视或无视死者的发表权。^（3）而且，这一规定仅针对作者生前未发表且未明确表示不发表的情形，对于案例中涉及到的作者生前明确表示不发表的情形下其发表权如何保护则没有规定，处于空白状态。

综上所述，我国现行著作权法关于死者发表权规定的不完善，使得对于死者发表权的保护实际上陷入了一种非常尴尬的境地：一方面死者的作品发表权依法受法律保护，另一方面法律又擅自干涉死者的发表权的行使，在死者发表权受到侵犯时也没有规定有效的救济途径。

二、死者发表权保护困境的形成原因

上述案例中，对于之所以会产生上述困境，笔者认为深层次的原因在于我国著作权法中设定了发表权。

通过平衡著作权人与社会公众之间的利益关系来促进社会文化的繁荣发展一直是著作权制度自始以来的基本精神。1709年的英国《安娜法令》第一次揭示了现代著作权法的立法目的，即立足于鼓励知识分子努力创作，以便促进社会整体文化的发展与进步。美国1787年宪法规定“国会有权……对作者或发明人就其各人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展”。我国《著作权法》第一条也宣示其目的在于“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。”因此，著作权法设置著作权的最终目的是为了实现文化的繁荣与创新，促进社会利益，著作权的私权保护只是实现这一目的的手段。

我国在著作权立法上主要继承了大陆法系的传统，认为作品是作者人格的体现，作品中包含着作者的思想、观念、情感、理想等，是否披露、何时披露应当由作者自己来决定。因此，我国著作权法将发表权作为作者一项首要的人身权规定了下来，显示出对作者精神利益的尊重。理论上一般认为，发表权虽属于著作权中人身权的内容，同其他著作人身权一样不具有可转让性和继承性，但其又不同于其他著作人身权，其行使与著作财权的使用方式不可分离，只有将作品发表，作品的财产权内容以及社会价值才能实现。发表权与实现著作权法的最终目的有着密切的联系，可以说著作权法立法宗旨的实现是建立在行使发表权的基础之上的。

 

而如前所述，作者是否认为自己的作品达到公之于众的水平，是否愿意公之于众，以何种方式、何时、在多大的范围内将作品公之于众，都应取决于作者的意愿，其他任何人都不能违背作者的意志而擅自行使这项权利，即使合理使用、法定许可等这些对著作权的法定限制也往往只针对已发表的作品。如果作者选择不发表作品，那么公众就无法知晓其作品内容，著作权法促进作品的传播与文化的繁荣的目的也就无法实现，尤其是一些具有很高学术与艺术价值的作品如果被束之高阁更是一种巨大的损失，如前面案例中所讲的具有很高价值的手稿。为了平衡保护发表权与实现社会利益的利益关系，我国著作权法一方面赋予作者发表权这一人身权，另一方面又对发表权作了很多不同于其它著作人身权的规定。如根据我国著作权法及其实施条例的规定，著作权人的署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受时间限制，作者死亡后，由其继承人或者受遗赠人保护，无人继承又无人受遗赠的，由著作权行政管理部门保护。而对同属于著作人身权的发表权却规定了保护期限，其保护期则与著作财产权一致，为作者终身加上死后五十年或者首次发表后五十年，作者生前未发表的作品，如果作者生前未明确表示不发表，作者死亡后五十年内其发表权可由其继承人或受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件所有人行使。^（4）据此规定，发表权的行使具有可继受性。司法实践中，在特定情形下尽管作者未将作品公之于众，但推定作者同意发表其作品。^（5）

尽管立法的规定与司法中的做法在一定程度上缓解了发表权保护与促进社会利益之间的张力关系，但却是以破坏著作人身权的一般理论、干涉死者发表权、对死者发表权的侵犯放任不管作为代价的。正是由于著作权法一方面赋予了作者发表权，另一方面又对其保护存在诸多漏洞，才导致上述案例中王甲发表权保护的困境。

三、我国著作权法关于死者发表权修订的建议及理由

由于发表权的特殊性以及现行著作权立法的不完善，使得死者发表权的保护陷入了一种非常尴尬的境地。笔者认为要解决这一难题，应该取消我国著作权法中关于发表权的规定。理由如下：

（一）发表权的内容完全可以为各项著作财产权所涵盖

发表权是著作财产权享有和行使的前提，其与著作财产权之间存在着密切的联系，如果作品创作完成后，不发表其作品，其作品无法为人感知，也就无法实现著作财产权的内容。行使发表权是财产权产生的最基本条件，只有将作品发表，作品的财产权内容才能体现。作者不可能在保留发表权的同时自己行使或许可他人行使财产权。发表权的行使与著作财产权的使用方式不可分离，作者发表作品的方式有出版、展览、表演、放映、广播、网络传输等，而这些都属于著作财产权的使用方式，所以发表权与著作权中的各项经济权利密切相关，与经济权利截然分开的发表权是不存在的。可以说，著作权法中有多少种经济权利，就有多少种行使发表权的方式。^（6）著作权人通过决定作品的使用方式便可解决其对作品是否发表以及如何发表的问题，因此，通过著作财产权的规定完全可以包含现行著作权法保护发表权的立法意图，在财产权之外再单独赋予作者发表权实在是多此一举，也不利于著作财产权的有效行使，在一定程度上还会造成著作财产权行使的不便与混乱，从而影响作品的传播。

（二）取消发表权不会降低对著作权的保护水平

著作权法设置发表权的目的在于保护作者的人格利益，因为一部作品是否达到发表水平、作者是否愿意发表、以何种方式发表，均与作者的人格名誉密切相关。^（7）但是，如果由于作品的使用而公开了作者不愿公之于众的隐私，影响到作者的名誉，完全可通过民法中保护死者名誉权、隐私权的相关规定寻求法律救济，没有必要再在著作权法中又单独设立发表权。

有人认为“舍弃发表权的规定将导致立法的倒退"^（8），笔者认为并非如此。

发表权既然是一项法定的权利，就应该依法得到全面的保护，在权利受到侵犯时能获得有效的法律救济，所谓“有权利必有救济，无救济即无权利。”而如上所分析，对于作者生前未发表且明确表示死后不得发表的作品，当其发表权受到侵犯时，却无法可依，无法得到法律救济，导致发表权的保护名存实亡。对于作者生前未发表的作品，作者未明确表示不发表，尽管法律规定由有关主体行使其发表权，但实际上行使发表权者无论是发表还是不发表，都有可能违背作者的真实意愿，在一定程度上削弱了对发表权的法律保护。设置一项权利又不能有效保证其实现，这不仅不是立法倒退，反而是立法的不负责任和不周延。

此外，同属于著作人身权的其它权利（署名权、修改权、保护作品完整权）相比，发表权具有许多不同的特征，如有期限性、可继受性等。将发表权与署名权、修改权、保护作品完整权一同作为著作人身权的内容，破坏了著作人身权的一般理论，使得立法与理论脱节。

 

（三）现行著作权法规定发表权的期限性意味着发表权终究是要消灭

现行著作权法对发表权设定了一定的保护期限，为“作者终生及其死后五十年”，或者“首次发表后五十年”，也就意味着发表权最终也是要消失的，而不论作者生前是否已明确表示不发表，即使作者生前明确表示不发表，只要法定的保护期限届满，他人就可以自由发表了而不构成对发表权的侵犯。著作权法保护作者的发表权并将保护期延伸至死后五十年，表面上体现了现行著作权法对发表权的较高保护水平，但实际上导致发表权保护上的窘境，使得发表权尤其是死者发表权的法律保护被架空。由于作者死亡后，其无法控制作品的发表、行使其发表权，导致依法应受保护的权利在事实上处于随时都有可能被侵犯而又无人监管的状态。因此，与其赋予作者“虚”的权利保护，不如干脆取消。这样不仅能使作品尽快地向社会公开，促进社会文化和科学事业的发展与繁荣，也避免了作者死后有关其发表权保护面临的难以解决的问题。

（四）取消发表权也不会造成对国际公约最低保护标准的违反

保护著作权的国际公约《伯尔尼公约》第六条之二对著作人身权定义为：不受作者经济权利的影响，甚至在上述经济权利转让之后，作者仍保有要求其作品作者身份的权利，并有权反对对其作品有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改，或其他损害行为。从中可知伯尔尼公约所确立和保护的与作者身份相关的权利仅有署名权和保护作品完整权两类，并不包含发表权。《世界版权公约》与《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)均没有涉及精神权利的内容，只规定了财产权利。^（9）一些国家的国内立法中也没有发表权的规定，在侧重于保护著作财产权的版权法系国家虽然近年来也逐渐开始注重对作者精神权利的保护，但绝大多数只限于伯尔尼公约中要求保护的署名权和保护作品完整权，对发表权的保护仍被排除在外，即使在许多保护精神权利的国家，其版权法中恰恰不承认作者享有发表权。^（10）虽然大陆法系国家著作权法中一般都规定了作者的发表权，但我国著作权法律制度并非纯粹的承袭大陆法系著作权法传统，而是同时借鉴了大陆法系著作权法和英美法系版权法的内容，如“视法人为作者”的规定就来自英美法系版权法。由于如前所述，发表权的法律保护存在诸多难以克服的问题，因此在发表权的立法上完全可以借鉴英美法系国家版权法的做法，不规定发表权。我国作为《伯尔尼公约》的成员国，不规定发表权完全不会导致对公约的违反。

 

结  语

我国现行著作权法对死者发表权保护已经步入困境，死者发表权既依法受法律保护，但在受到侵犯时却又缺乏有效的救济途径，对死者发表权的司法保护陷入了一种非常尴尬的两难境地。实际上，通过著作财产权的规定已经完全可以包含现行著作权法保护发表权的立法意图，取消我国著作权法中关于发表权的规定，更加有利于对包括死者发表权在内的著作权的司法保护。

 

（作者单位：肇庆学院政法学院  肇庆市中级人民法院）