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在法意与民意之间:司法公信力的困境与出路

作者:杨文军   信息来源:四会市人民法院   发布时间:2012-12-01   浏览次数:16402 [打印此页 关闭此页]

杨文军

  

近年来,随着互联网等媒体的迅猛发展和新闻及言论的自由权越发的受到保障,民众积极参与司法审判的现象也越来越普遍。正如王胜俊院长所指出的:随着以互联网为代表的新兴媒体迅猛发展,虚拟社会对现实社会的影响不断增大。无论是案件的裁判和执行情况,还是法院工作人员的任何言论,随时都有可能迅速在网上传播,社会影响成倍放大,很快成为舆论焦点,进而演化成社会评判司法的重要依据。[1]孙笑侠教授对此有深刻而形象的描述:原本是一个小范围的地方性、私人间的诉讼小案,在某种因素的刺激和诱导下,不经意之间演变成为众所周知的公共事件,成了民众竞相表达的公共话题;在法院进行审判的前后过程中,民众和媒体也纷纷展开审判,出现了所谓的舆论法庭民意法庭;民众对案件作了庭外的预判,法官变成受民众委托来审判的人;于是,个案的事实因关注度高而被民众和媒体不断加工和形塑;个案的司法,也因此隐含着某种象征性的社会效应,……,这就是当下摆在我们面前的一个与司法有关的现象。[2]

一、由生到死由死到生:李昌奎案、吴英案引发的思考

舆论法庭民意法庭影响法院判决最为典型的,是新近普遍较为关注的李昌奎案及吴英案两桩公案[3]。李昌奎案中,原本被终审判决死缓的李昌奎,在民意的一片喊杀声中,通常较少主动启动再审程序的法院,难得的动用了一次再审权,意料之中地判决了李昌奎死刑立即执行,自首的李昌奎最终成为了刀下鬼。而在吴英案中,原本被终审判决死刑立即执行的吴英,在上上下下的一片喊饶声中,也意料之中地没有被核准死刑,发回重审,吴英得以免死。似乎决定生死命运的不再是神圣的法律,民众的同情与否才是存亡的最终圭臬。司法顺应了民意,赢得了所谓的社会效果,但司法的权威与寓以其中的司法公信力,却受到了严重的挑战。

回想美国近现代的两个经典案例:辛普森杀妻案和米兰达强奸案,同样是在面对法律与民意的挑战之时,美国的法官们最终选择了维护法律至高无上的权威,他们宁可牺牲个案的利益也要维持整个国家的法制权威,他们所追求的是大法治,而不是小情理。其实,回顾近年来中国司法界公众关注度较高的多桩公案[4],民众积极参与案件的背后,我们感受更多的则是中国司法界所面临的两难困境:面对民意所施加的巨大社会压力,一方面如果法官严格遵循现行法律规定,不考虑民众诉求等法律规范之外的因素,往往会因缺乏对社会需求的积极回应而得不到广泛认同,法官也会被质疑为法律的自动售货机;而另一方面如果法官在司法过程中,不拘泥于法律规范本身,而过多考量了有关民意诉求、社会价值倾向等法律之外的因素,又会招来法官恣意、民意审判的诟病。司法与民意的关系,也越来越多的受到学界的关注。在笔者看来,司法与民意的冲突,更需要关注的一个问题是:危机四伏的司法公信力,该何去何从?顺应民意,在短期内,司法工作会获得民众的支持,但司法的权威将受到挑战,长期来看,必然危及司法的公信力;排除民意,坚持法律,法律的权威受到了维护,但随之而来的,是已经对个案中的当事人融入了个人情感的民众对不符合自己心理预期的司法裁判的口诛笔伐。这也许是步入法治社会的必经阶段,个中的种种阵痛,也可能是法治的必然代价。但在步入法治的门槛上的关键时期,司法的最终评判标准,是民意?还是法律?司法必须做出选择。在民意与法意之间,司法公信力的困境如何?出路何在?

 

二、民意司法公信力:两个需要界定的概念

(一)民意是什么?

民意是人类本性的堡垒,或者更不如说是人类本性的庙堂。[5]

  ——威廉·葛德文

多数是人们唯一要巴结的权威。[6]

  ——托克维尔

民意在政治生活中的作用无需赘言,得民心者得天下水能载舟,亦能覆舟等中国传统政治哲学思想,已经将民意在政治生活中的作用表露无遗。无论民主社会还是专制社会,它都是一条无法绕开的河流,但是想给民意下一个精确的定义却绝非易事。美国政治学家凯伊感慨道:要很精确地来谈民意,与了解圣灵的工作没有两样。[7]尽管如此,我们还是需要要给民意一个通行的定义。《现代汉语词典》将民意解释为人民共同的意见和愿望。现在学界通行的观点则认为,所谓民意(public opinion),一般认为是指社会上大多数成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。[8]民意在社会生活中呈现弥散性、多样性;潜在性等特点,进入司法领域的民意的内容也极为丰富,表现形态十分复杂。

广义的民意,包括四种类型:1、法律;2、党和国家的路线、方针、政策;3、民俗习惯、民风、行规等;4、无直接利益(冲突)者的意见。[9]狭义的民意,仅指上述第四种类型,即无直接利益(冲突)者的意见。[10]在司法裁判领域所探讨的民意,采纳狭义的民意概念。具体到司法领域,民意主要表现为非关联的社会大众,针对重要的法律问题,根据正义的外在价值,通过多种途径所表达的一种意愿和诉求。

通过对概念的解读,针对司法领域内的民意,可以归纳出以下四个基本的特征:1、主体上的非关联性。民意实际上是非政府的个人、公众和组织公开与非公开的意见表达,其意见的来源具有民间性;同时表达民意的公众应当与涉诉纠纷没有直接的利害关系,否则其意见和诉求不能称之为民意。这一特征实际上也排除了与涉诉纠纷存在一定利害关系的亲属、朋友等熟人所阐发的意愿被认定为民意的可能性。2、内容上的道德伦理性。通常情形下,民众更习惯于将问题道德化,用好人和坏人的观点来看待问题,并按照这一模式来要求法律作出回应[11]因此,民意在内容上往往表现为以公序良俗为依据、以善恶评价为中心的道德评判,具有朴素且浓郁的伦理气息。3、形式上的变动不居性。民意产生的事实基础是民众所感知的由传统媒体和现代网络报道出的案件事实。而这一事实往往又是大众传媒依据一定的价值观、政治或商业的意图加工和制作过的,因此随着事实的变化民意也呈现出变动不居的特性。佘祥林案中民众前后态度的变化就体现出了民意的这种特性。4、效力上的非强制性。虽然民意经常产生干预司法的冲动,但它终归是一种主观认识,对司法不具有强制力。从逻辑上讲,无论民意诉求多么强烈,法官完全可以凭借法律理性予以对抗,面对良心和法律平静地做出判决。[12]

(二)何谓司法公信力

司法公信力相结合而形成司法公信力属于一个全新的概念,要理解其含义,需要分别从司法公信力两个概念入手。一般认为,公信力是指以特定的物质生产条件和思想观念为基础的反映社会群体对特定机构或个人的动机、行为所表现出的信心、信任或信赖。[13] 公信力作为普遍性的群体意识,是一种信心和信任的结晶体,其中蕴涵着信用与信任两个维度,同时还具有公共权力的属性。而司法 是指国家司法机关及其公职人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动,它是人类创立政府后用以定纷止争、惩治犯罪的手段,也是人们在对自身价值追求与个体行为能力的有限性发生不可调和的冲突时而不得不作出的选择。所谓的司法公信力,就是指公信力在司法领域内的具体体现,是指司法权凭借自身的信用而获得公众信任的程度,这是一种具有信用与信任双重维度,既能够引起普遍服从,又能够引起普遍尊重的公共性力量[14]从权力运行角度分析,司法公信力是司法权在其自在运行的过程中以其主体、制度、组织、结构、功能、程序、公正结果承载的获得公众信任的资格和能力;从受众心理角度分析,司法公信力是社会组织和民众对司法行为的一种主观评价或价值判断,是司法行为所产生的信誉和形象在社会组织和民众中所形成的一种心理反映,包括民众对司法整体形象的认识、情感、态度、情绪、兴趣、期望和信念等,也体现为民众自愿配合司法行为,减少司法的运行成本,以提高司法效率。综合而言,司法公信力是司法与公众之间的动态、均衡的信任交往与相互评价。[15]实质上,司法公信力,是司法权的公信力,是国家权力的公信力,是民众对国家权力的信任程度。

具体来说,司法公信力,是司法人员(本文仅指法官)通过长期地司法执法活动向受众提供正义、公平、可信、权威、高尚的执法案例,在受众心目中建立起来的诚实守信、公正、正派的信任度和影响力。也就是说,司法公信力是在长期的发展中日积月累所形成,在社会公众中的广泛的权威性和信誉度,在受众中有深远影响的司法自身魅力。制约司法公信力的主要因素,主要包括:1、司法权威。司法权威是指司法机关所享有的威信。威是指尊严、使人敬畏,信是指民众的信赖和认同。司法的权威性正是司法能够有效运作、并能发挥其应有作用的基础和前提。[16]有威,才有信,司法只有获得了权威,才能赢得民众的信任,司法也才具有公信力。当然,司法权威与司法公信力是相互制约的,司法权威要以公信为基础,公信要以权威为依托。2、民意。如前所述,司法公信力,就是民众对司法的信任度和影响力。而民意,通俗来说就是大多数民众的意见。与民意相冲突的司法裁判,必然会降低民众对司法的信任度,进而影响到司法的公信力。3、法官。法律借助于法官而降临尘世。[17]法官在司法活动中的作用毋庸赘言。法官职业素养的高低,直接影响到民众对司法的信任程度,进而影响司法的公信力。正如美国著名法学家德沃金所言:一位法官的点头,对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失要更大[18]司法公信力是受众对法官执法活动的信任期待。司法公信力的外在表现集中体现了社会公众对法官的一种主观期待和信任渴求。能被公众所渴求的东西,必定是为其所折服和向往,没有信任渴求,司法公信力就不可能产生。从这个意义上讲,司法公信力就是一种对司法的信任,尤其是对法官的信任。

 

三、司法公信力的困境:坚持法律还是顺从民意

法官除了法律就没有别的上司。[19]

——马克思

法律只要不以民情为基础,就总要处于不稳定的状态。[20]

——托克维尔

在法治的初级阶段,当司法还没有树立绝对的权威,民众还不能完全信任司法机关能够独立公正地处理法律纠纷时,民众出于对公平正义的追求和关切,势必会对法律纠纷发表自己内心最直接的意见。司法与民意之间的冲突似乎不可避免。司法的过程,也就是依法裁判的过程,因此,司法与民意的冲突,也就是法意与民意的冲突。许霆案、李昌奎案、吴英案等典型案件,社会舆论争论不休,作为法院所遵循的法律逻辑与民众的意见之间冲突剧烈。法律的运行有其本身固有的轨迹,其特有的逻辑结构形成对于结果的专业判断,作为法律职业共同体的法官、检察官、律师等对其运行脉络往往能形成统一认识,司法过程及结果具有可预测性。而民意则从传统、习惯、文化、心理等诸多方面生发开来,千差万别,不一而足,且易因情势变换而转变立场。总体来说,法律重程序,民意重结果;法律讲规定,民意讲感情;法律论证据,民意论是非。法律是稳定的,民意是动态的。故此,法律的逻辑与民意的散发之间必然会存在冲突。

按照一般的思维路径,法律是按照民主程序产生的体现民意的立法作品,是制度化、文本化的民意,从应然状态而言民意与法意是统一的,法官依照法律裁判的结果完全取决于民众的立法预设,因此不应受到民众的横加指责。[21]然而,实然世界的司法图景却是法意与民意就个案上演了一幕幕博弈与冲突的悲喜剧。分析法意与民意冲突的原因,概括起来主要包括以下几个方面:

1、立法因素:法律文本与民意的不完全对接。首先,社会生活的真实向我们昭示:立法的不周延性以及语言的模糊性,会使得很多民意只能意会,无法言传;而法律相对稳定与社会情势时变境迁之间的冲突又使得法律在对民意的吸纳与反映上存在一定的滞后性。因此,一般情形下一元化的法律文本并不能实现对多元化民意的完全吸收。其次,从清末以来的百年立法史来看,我们的立法对外国法律的借鉴远甚于对本土习惯、惯例的考察;现行法律文本中充斥着舶来的法律制度、规则、概念与术语,而缺少了对传统文化的深刻反思以及对现实国情的深入了解,由此逐渐形成了一幅立法游离于现实生活之外的社会图景。[22]正如有学者所言,在司法现代性进程中移植过来的法律制度和运作模式与人们日常生活场景之间的整合出现了断裂。[23]而这种断裂正是法律文本与民意不完全对接的真实写照。

  2、法官因素:机械法条主义在裁判过程中的过多展现。就应然状态而言,法官的裁判活动应因循这样的思路,即获得案件事实择取法律规范解释法律规范对法律规范和案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信形成判决。[24]其中,解释法律规范对法律规范和案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信是法官司法能力、司法智慧的集中体现,是裁判过程中的核心环节。然而在实践中,由于机械法条主义的引导,很多法官将思维局限于以有形文字表现出来的法律规则之内,沉醉于法律技巧的运用和紧密的三段论推理之中,在个案裁判的形成过程中省却了上述核心环节,使得裁判文书都被简化成案件事实与法律规范简单、机械的安装与对接,成为了对法律条文的精确复写。[25]这种省略,意味着法官放弃了结合社会需求、立法目的、社会流行价值观等因素对案件事实及法律依据进行具体、深入考察的职责。也正是由于这种省略,使得司法过程中缺少了对裁判的社会接受程度的审慎预见,忽略了每个案件所蕴涵的社会生活的个性特征,无形中也增强了民众与司法之间的疏离感,当然无法引起民众的内心认同。

  3、民众因素:民众传统的司法观与现实社会发展的不兼容。司法对民意的过分关怀是传统中国法律文化的一个突出特征。在中国传统社会里,不仅没有形成独立的法律体系,也没有形成独立的职业法官群体。深受儒家伦理熏陶的法官们(实则为行政官员)崇尚法不外乎人情,在案件审理中采取了大众化、平民化的思维逻辑:在遵循合法性的基础上,采用衡情度理的方式将伦理因素导人司法活动,以满足司法活动的适应性,进而迎合民意。[26]有时为了实现民众对司法的期许,甚至撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源进行裁判。[27]这一历史传统的积淀在民众心中逐渐形成了这样一种司法预期和确信:民意系衡量案件处理结果是否公正的重要依据;一旦司法认定的事实不符合客观事实的本来面目,裁判的结果与人们心中的公平正义相去较远甚至相悖时,在民众中便会产生一种断案不公之虞。然而,伴随着社会现实逐渐发展为法律规范体系日益完备,礼法不分已成为过眼烟云,司法理念已日益与国际社会接轨并崇尚以法律事实为依据追求所谓的司法公正时,民众这种基于历史传统塑造的司法观与现实社会之间的张力也日趋明显,变得难以兼容。[28]

通过对法意与民意冲突的原因分析,可以看出,在现阶段的司法过程中,法意与民意的冲突难以避免。那么,在司法过程中,法官在遇到法意与民意相冲突时,应如何抉择呢?是顺应民意,使判决符合大众预期,还是坚持法律,维护法律的尊严?在司法应当如何应对民意的问题上,学术界大致形成以下两种观点:

1、肯定说。该说主张司法应当顺应民意。此说认为,顺应民意是我国司法人民性和民主性的基本要求。我国的国体和政体从根本上决定了我国法院司法的人民性和民主性。司法的人民性和民主性,要求其必须充分反映和尊重民意,以民意作为重要的行动指南,作为联系群众的重要纽带。[29]民意判决代表了法律的人民性,是法律力量之所在。[30]有学者还对民意判决的正当性在法理上进行了论证:(1)公众判意不构成对司法独立的贬损;(2)公众判决是司法机关处置个案的重要参考;(3)吸收公众判意是司法公开化、民主化的有益实践;(4)吸收公众判意是平衡法律资源配置的重要手段。[31]

2、否定说。该说主张司法应当坚持法律。此说认为,法官应冷静审视民意对司法裁判的影响。如张泗汉教授认为:面对这种多变且正误难辨的民意,无论其来势多么强烈,法官都必须冷静理性,严格接受法律规则约束,坚持依法办事,不应追随民意变化或民意的道德诉求来不断更改司法裁判。不能把国家的审判变成媒体审判舆论裁判;法官审案只能以事实为根据,以法律为准绳判断是非曲直。法官的判断应当独立进行,不应受制于媒体和被扭曲了的民意。[32]周永坤教授则明确反对民意介入,他认为作为一种大众民意之涉案民意所具有的多元性、易变性、非理性、易受操纵性、案后性等特点决定了民意审判违反司法的终极目标——公平正义;在现代,民意审判不但违反法治原则,且具有直接违法性。学界主张的民意审判的理由其实都经不起法理上的推敲[33]

面对舆情民意与法律规则、道德激情与司法理性之间的种种冲突,如何寻找到合理的平衡点,对司法构成了严峻考验。其实,在笔者看来,在法意与民意之间,无论最终如何抉择,都将极大地影响到司法的公信力。如前所述,顺应民意,在短期内,司法工作会获得民众的支持,但司法的权威将受到挑战,长期来看,必然危及司法的公信力;排除民意,坚持法律,法律的权威受到了维护,但却将司法置于了民众的对立面,也必将危及到司法的公信力。这就是司法公信力所面临的困境。那么,中国的司法能否走出这个困境?如果能又当如何走出?中国司法公信力的出路在哪?

 

四、司法公信力的出路:遵循从形式法治到实质法治的历史进程

法治应当包含两层意义:已制定的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。[34]

——亚里士多德

在法意与民意之间,司法公信力应如何走出困境?目前理论界主要从司法与民意的角度出发,研究如何处理司法与民意的关系。关于这方面的研究,目前比较有代表性的建议如下:

1、迈向回应型司法。[35]该种理论强调司法应当积极主动地回应社会公众的司法期待和司法需求,实现公平正义,促进司法和社会之间的良性互动。因此,根据这一司法模式的内在要求,当民意与法意产生冲突,危及法律的权威性与正统性,触及到司法;存在的根本价值时,司法对作为社会需求的民意予以积极回应就成为一种必然。该理论同时给出了司法回应民意的策略:(1)在裁判理念上,注重对社会价值因素的考量。通过结合立法目的、社会主流价值观、社会整体道德情感等因素对纠纷予以一定的价值评判和利益衡量,最终以裁判结果所阐发的价值与社会主流价值观相契合,回应民众的价值需求。(2)在裁判主体上,注重对社会成员的吸纳。吸纳社会成员参与案件审理,可以将大众理性以及社情民意、风俗习惯:等地方性知识通过合法、规范的渠道导入诉讼程序中来,与职业法官形成思维和知识上的互补。(3)在裁判方法上,注重对社会经验的运用。法官所具有或积累的社会经验能充当起弥补法律文本与社会生活之间的裂痕,彰显司法亲和力,唤起民众对司法信仰的角色。(4)在裁判依据上,注重对社会资源的整合。在裁判的过程中充分发掘与整合相关的非正式性法源并加以适度运用,可以缓解实证法与社会生活之间的冲突,增强裁判的社会可接受性和认同度。[36]

2、考量民意时遵循必要的步骤。该理论认为当无直接利益(冲突)者的意见与法律表现形态冲突时,法官应该坚持以下步骤:(1)穷尽法律。法官必须在法律的范围内作出符合正义原则的判决,这是严格依法裁判的本质要求。(2)价值衡量。在法律运用须填补的评价标准来描述构成要件或法效果时,特别需要运用价值导向的思考方法。具体包括发现价值载体、进行价值排序、考察相关因素、把握价值衡量的主体因素等四个方面。(3)完善程序保障。程序正义是司法公正的重要目标。在具体司法过程中,发现、收集、吸纳各类民意都需要通过一定的程序来实现。因为法律程序一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹的问题,另一方面可以防止实质法的开放过度的弊端。[37]

    此外,尚有一些学者从比较法的角度,考察了美国司法对待民意的态度。[38]因为美国司法制度与中国司法制度的较大差异,笔者在此不做详细论述。

综合以上意见,都有一个共同的理论前提:司法应该回应民意,尽管主张者一再强调需要谨慎回应。如果能在司法与民意之间找到平衡——既坚持了法律,又顺应了民意,必然有利于提高司法公信力,但问题是,这样的平衡,果真能够实现吗?司法在回应民意时,能够做到合理的谨慎吗?我们似乎忘记了拉德布鲁赫在论述人民利益时的警告:将法和臆想的或者自称的民众利益等量齐观,就把法治国家变成了非法治国家。[39]人民利益尚且如此,更何况无任何确定性可言的民意。法官在司法裁判过程中,必须坚守自己的立场。正如历史所表明,倘若没有自己的立场,法律工作者将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具,成为权力者的法政策目标、甚至罪恶的法政策的工具。[40]遵守法治原则,便是法律工作者必须坚守的立场。

那么,什么是法治原则?法治原则要求权力行为应当有法律依据,就审判权的行使来说,它必须遵守法律,这就是审判法治原则。遵守审判法治原则是社会赋予法官的义务,是法官行使职权的前提条件。而对于民意的考量将不可避免的影响到司法独立、审判独立这样的根本性司法原则和精神。民意有时表现为一种非理性的社会情绪,如果民意无限制的向法律的自由空间延伸,则必然形成民意左右司法的局面,就会使司法的独立性和公正性面临严重的挑战。而司法的独立是公众相信司法能够公正的最重要的依据之一,如果审判经常处于一种在民意影响下而不知如何定论或者判决结果处于朝令夕改的局面,那么,法院和法官的中立性和司法的公信力就不可避免的降低了。司法不仅要独立于权力,而且要独立于民意,在具体的个案判决中,司法要忠于法律而不是基于某种民愤而改变法律立场,因为司法的程序理性与变幻莫测的民意相比,更能经得起历史的检验。[41]司法机关拥有独立的司法权是公正司法的前提和基础,如果司法机关在纷繁的社会事务和世俗观点中不能保持超然的独立姿态,反而很轻易的被世俗的民意裹挟的话,那么,司法就必然回归到原始的多数人审判抑或是多数人对少数人的暴政,这与法治的发展存在着悖逆。所以,禁止对司法的任意性介入,是因为争议事件的判定和解决需要合格的法官和适当的程序,非法而任意的进入司法,难免造成程序的扭曲以及实际裁决者的不适格,从而导致理性化司法的流产’”[42]

毫无疑问,在法意与民意的冲突面前,如何抉择?选择回应(实际上大多数情况下即服从)民意,亦或坚持法律,都各有利弊,也都不可避免地影响到司法的公信力。司法公信力所面临的困境,实际上也是当代中国法治建设所面临的困境。迄今为止的各种理论建构,都没有完美的破解方案。在笔者看来,清华大学高鸿钧教授的法治阶段论,[43]或许能为我们破解司法公信力所面临的困境提供一种参考。高鸿钧教授认为,中国目前正处于社会主义的初级阶段,民主和法治也处在初级阶段,与这个阶段相适应的法治主要是民主形式法治,即强调有法可依,有法必依,强化程序正义的观念,而不应超越历史发展阶段,在民主形式法治没有得到发展的条件下,超越阶段地追求民主实质法治。[44]遵循法治发展的历史进程,当民主形式法治得到充分发展,全民的法治意识得以形成,法律在民众中成为一种信仰,再追求民主实质法治,这或许是现代法治的出路,同样,也是司法公信力的出路。

 

 

在现阶段,中国大多数民众普遍法律意识不强,法律远未成为一种信仰,司法权威尚显不足,此时,在法意与民意之间,司法裁判理当坚持法律,维护法律的尊严和司法的权威,这样同时可以教育民众,尊重法律,尊重司法,以致信仰法律,信服司法。当法律在民众心目中已成为一种信仰,司法的权威已完全树立,那时司法过程中再考量民意,已不会动摇法律在民众心目中的地位,民众也不会再轻易质疑司法及其权威,司法公信力也将不再容易受到影响。如此,才是司法公信力的最终出路。

 

(作者单位:四会市人民法院)


[1]王胜俊:《认清形势明确责任努力当好新时期人民法院院长——人民法官为人民主题实践活动全国中级、基层人民法院院长第十一期培训班上的讲话》(2010719)。

[2]孙笑侠:《公案的民意、主题与信息对称》,载《中国法学》2010年第3期,第136页。

[3]孙笑侠教授把这类公众关注度较高的案件,称之为“公案”,意指公众案件。参见孙笑侠:《公案及其背景——透视转型期司法中的民意》,载《浙江社会科学》2010年第3期。

[4]比较典型的如广州许霆案、湖北邓玉娇案、辽宁刘涌案、陕西邱兴华案、南京彭宇案、西安药家鑫案、孙伟铭醉驾死刑案等。

[5][]威廉·葛德文:《政治正义论》(第二、三卷),何慕礼译,商务印书馆1997年版,第452页。

[6][]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1997年版,第286页。

[7]彭怀恩:《政治传播与沟通》,台湾风云论坛出版社有限公司2002年版,第103页。

[8]李唯:《浅析民意与死刑存废的命运》,载《法学研究》2007年第1期。

[9]君:《冲突与契合:司法应对民意的理性思考》,载《法律适用》2010年第12期,第 16 页。

[10]无直接利益冲突是近年来在我国新闻媒体、理论界和学术界等对当前中国社会新出现的一种社会矛盾形式的概括和指称。所谓无直接利益冲突是指社会冲突的众多参与者与冲突事件本身并没有直接的利益诉求,而是因曾经遭受过不公平对待,长期积累下不满情绪,感觉到自己是显在或潜在的被权力迫害者,寻机表达、发泄不满情绪而出现的冲突。详见钟玉明、郭奔胜:《社会矛盾新警号》,载《瞭望》2006年第42期,第10-13页。

[11]苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第130页。

[12]许志永:《民意干预司法独立了吗?》,载《中国新时代》2004年第6期。

[13]毕玉谦主编:《司法公信力研究》,中国法制出版社2009年版,第1页。

[14]马新岚:《加强司法公信建设》,载《法制资讯》201111期。

[15]关攻:《司法公信力初论——概念、类型与特征》,载《法制与社会发展》20054期,第 134 页。

[16]关玫:《司法公信力研究》,人民法院出版社2008年版,第124页。

[17][]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。

[18][]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第1页。

[19][]马克思:《马克思恩格斯全集》第1卷,中共中央编译局译,人民出版社1995年版,第180-181页。

[20][]托克维尔:《论美国的民主》(上),董果良译,商务印书馆1997年版,第315页。

[21]孙笑侠、熊静波:《判决和民意》,载《政法论坛》2005年第9期。

[22]陈树森:《博弈与和谐:穿行于法意与民意之间的司法》,载《法律适用》2009年第9期 ,第 57 页。

[23]谢新竹:《论判决的公众认同》,载万鄂湘主编:《公正司法与构建和谐社会》,人民法院出版社2006年版,第369页。

[24]杨凯:《裁判的艺术——法官职业的境界与追求》,法律出版社2005年版,第2页。

[25]朱加赛:《和谐社会中的裁判合理性》,载《法律适用》2007年第4期。

[26]孙笑侠、熊静波:《判决和民意》,载《政法论坛》2005年第9期。

[27]滕威:《作为非正式法源的民意与司法裁决》,载http://www.jus.cnShowArticleaspArticleID=884,于201262日访问。

[28]陈树森:《博弈与和谐:穿行于法意与民意之间的司法》,载《法律适用》2009年第9期 ,第 57 页。

[29]孔祥俊:《从司法的属性看审判与民意的关系》,载《法律适用》2010年第12期 ,第 2 页。

[30]王玉瑞:《何兵:法律的力量从哪里来》,载http://wyrlfyfzcnblogwyrl/,于2012428日访问。

[31]顾培东:《公众判意的法理解析》,载《中国法学》2008年第4期。

[32]张泗汉:《司法改革重在审判独立》,载《中国改革》 2010年第5期。

[33]周永坤:《民意与审判元规则》,载《法学》2009年第8期。

[34][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。

[35]回应型司法是从与压制型法自治型法相对应的回应型法引申出的一个概念。美国学者诺内特和塞尔兹尼克将各种类型的法律模式划分为压制型法、自治型法与回应型法。其中,作为压制性权力的工具的法律被称为压制型法,作为能够控制压制并维护自己完整性的法律被称为自治型法,而作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律被称为回应型法。参见[]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第85页。

[36]陈树森:《博弈与和谐:穿行于法意与民意之间的司法》,载《法律适用》2009年第9期,第57页。

[37]君:《冲突与契合:司法应对民意的理性思考》,载《法律适用》2010年第12期 ,第16页。

[38]美国的司法对民意持开放态度,但其前提是民意必须遵从既定法律渠道、法律程序,以某种法律参与的形式进入司法场域。具体来说,民意在美国司法审判过程中的体现主要有两种形式:一、法庭之友制度;二、陪审团制度。参见赵绘宇、蔡永彤:《刑事诉讼中的民意渗透与司法应对》,载《法律适用》2009年第11期 ,第71页。

[39][]C·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,附录二。

[40][]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第273页。

[41]许志永:《民意干预司法了吗》,载《法治评论》2004年第2期。

[42]龙宗智、李常青:《论司法独立与司法受制》,载《法学》1998年第12期。

[43]高鸿钧教授将历史上出现的各种法治类型系统划分为非民主形式法治、非民主实质法治、民主形式法治和民主实质法治,其中最主要的是民主形式法治和民主实质法治。民主形式法治的主要特征是:1、依法治理社会、管理国家;2、法律通过民主程序产生;3、坚持法律面前人人平等;4、法律与宗教、道德及政治等相分离;5、司法独立,法官严格依据实在法裁决纠纷,不考虑法外的因素;6、程序具有突出重要性,偏重程序公正,不追求结果公正。民主实质法治的主要特征则是:1、依法治理社会、管理国家;2、法律通过民主程序产生;3、法律面前人人平等的原则受到限制;4、经济、政治、道德等因素进入法律领域,且在某种情况下优于法律;5、司法中重视变通处理和酌情考量,司法独立和专业化受到挑战;6、为追求结果公正,有时超越实体和程序规则。民主实质法治其实是在民主形式法治发展到一定阶段后,为弥补民主形式法治的一些弊端而做出的衡平和调整。参见高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第68-118页。

[44]高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第376页。