生产、销售伪劣卷烟制品的行为不构成非法经营罪

    【要点提示】

 生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪均源于投机倒把罪，非法经营罪保护的法益是社会经济秩序，而生产、销售伪劣产品罪保护国家正常的商品质量管理秩序和消费者的合法权益。生产、销售伪劣卷烟制品的行为严重侵犯商品质量管理秩序和消费者的合法权益，宜以生产、销售伪劣产品罪定罪。

    【案情】

 2011年11月，张某、吴某、叶某等人在他人的指使下在某制烟工场制造假香烟。其中，张某负责往卷烟机里装送烟丝，吴某负责散装烟支的包装，叶某负责整个烟厂的监控设备，防止有人进入。2011年11月30日，该工场被公安局查获，现场抓获张某、吴某、叶某三人，同时还缴获YJ-14卷烟机一台、假冒伪劣烟支306万支、烟丝1000公斤（共10袋，每袋100公斤）、乳胶100公斤（共4筒，每筒25公斤）、卷烟纸56公斤（共14盘，每盘4公斤）、废料47袋。经鉴定，查获的烟支均属于伪劣卷烟，价值1607698元。

【审判】

 法院经审理认为：被告人张某、吴某、叶某无视国家法律，伙同他人生产伪劣香烟，货值达1607698元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。根据《关于办理假冒伪劣烟草专卖品刑事案件适用法律的若干意见》第二条第二款的规定，被告人张某、吴某、叶某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。同时，被告人张某、吴某、叶某是未遂犯，依法可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十七条、第二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款、第九条的规定，判决：被告人张某、吴某、叶某犯生产、销售伪劣产品罪，分别判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元。

【评析】

 所谓假烟，通常指“以次充好”或者“以不合格产品以上冒充合格产品”的伪劣烟草制品。在具体适用个案时，对于生产、销售假冒伪劣卷烟制品的行为存在生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪等多个罪名的选择适用问题。那么，在司法实践中，生产、销售假冒伪劣卷烟制品的行为是否同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪？

 生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪二罪都是从投机倒把罪中分离出来的。非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。国家之所以要对烟草等重要物品建立专营专卖制度和许可证制度，关键在于这些物品与国家安全和人民群众的生活息息相关，与国家的生活秩序紧密相连，非法经营烟草行为侵害、扰乱市场秩序，包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。而假冒伪劣卷烟制品非但不受国家法律保护，而且是国家在规范市场经济秩序中需要重点打击的对象，行为人生产、销售假冒伪劣卷烟制品的行为违反国家有关商品质量管理法律法规，侵害的是国家正常的商品质量管理秩序和消费者的合法权益。因此，从立法本意上分析，非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品。

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。对于生产、销售假冒伪劣卷烟制品的行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局于2003年12月23日联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上，分别依照刑法140条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《纪要》将涉及烟草制品类刑事案件适用法律分成了几类，其中，对生产、销售伪劣烟草制品的，原则上认定为生产、销售伪劣产品罪；伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。对非法经营烟草制品的行为，《纪要》定义为“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产经营许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，有情节严重的非法经营行为的情形的，认定为非法经营罪”。这一分类，仅将质量上不属于伪劣产品的真烟草制品，列入非法经营罪的制裁范围，而将假冒伪劣卷烟制品排除出了非法经营罪的制裁对象之外。因此，在涉及烟草制品类刑事案件的定罪量刑中，区分生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的关键在于涉案的烟草制品是否属于假冒伪劣。

本案中，张某、吴某、叶某等三人在制烟工场制造假香烟，明知是伪劣烟草制品仍直接参与生产，查获的烟支均属于伪劣卷烟，价值人民币为1607698元，违反了国家商品质量管理法律法规，严重破坏了国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，侵害了消费者合法权益。由于制造的香烟均为伪劣香烟，且未销售的货值达到十五万元以上，因此，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，而不是构成非法经营罪。