民事诉讼发回重审制度之完善

一、民事诉讼发回重审制度概述

民事诉讼发回重审制度在诉讼程序中有着特殊地位和重要意义，它有利于查清案件事实，保护诉讼主体的合法权益，已成为大陆法系诸多国家诉讼法中的一项重要制度。民事诉讼发回重审制度，是指上级人民法院认为下级人民法院的判决、裁定认定事实错误或事实不清、证据不足，或程序上的违法可能影响司法公正的，将案件发回原审人民法院，由其另行组成合议庭进行审理的诉讼法律制度。这个制度能够纠正下级法院审理时出现的错误，体现了上级人民法院对下级人民法院的司法监督。

（一）民事诉讼发回重审制度的价值分析

民事诉讼发回重审制度在民事诉讼程序中具有特殊地位和重要意义，它在查清案件事实，方便当事人诉讼，维护诉讼主体的合法权益等方面起着重要作用，同时连接着二审程序与一审程序。作为一项特殊的诉讼制度，笔者认为其制度价值主要表现为以下几个方面：

1、程序正义价值。司法公正包括实体公正和程序公正。在我国现代法治社会发展进程中，程序公正逐渐成为司法公正的重要内容。^（1）要贯彻程序正义，不仅要求立法中规定程序正义的内容，也要在司法实践中贯通程序公正的理念。通过具体的诉讼制度设计，“能够尽快地查明事实真相并正确地确定诉讼外客观存在的法律关系，程序的正义就能得以实现，或者说是达到了其根本的目的”。^（2）民事诉讼发回重审制度的设立恰好体现了对诉讼程序的关怀，从我国《民事诉讼法》第一百五十三条的规定来看，违反法定程序的案件应发回重审，因事实不清、证据不足或事实错误的案件，其大多也由于诉讼程序存在重大瑕疵也应依情况发回重审。由此可见，诉讼过程因违反法定程序而导致无效，同时由该违法程序所造成的实体结果也归于无效。因此，在对民事诉讼发回重审制度进行改革时，要重视建立民事诉讼发回重审制度的程序正义价值，并由此保障实体公正，维护好当事人的合法权益。

2、权益保护价值。民事诉讼发回重审制度通过在立法设计及程序运作中确保诉讼程序的公平正义，从而有利于保障当事人充分行使其辩论权、处分权等诉讼权利。该制度从两个方面充分体现了其保护诉讼当事人合法权益的价值：其一，它通过确保程序公正来保障当事人充分行使自己的诉讼权利，如果程序违法，判决、裁定将被上级人民法院撤销，原审人民法院得重新进行审判；^（3）其二，被撤销的案件将由原审人民法院另行组成合议庭进行审理，这在一定程度上保障再审合议庭对“案件保持超然和客观的态度”^（4），为参与诉讼的各方当事人提供了便利，同时保持审判的公正性。

3、监督制约价值。我国现行民事诉讼发回重审制度的设置体现了审判权对审判权的监督。民事诉讼发回重审程序中二审法院对一审法院判决、裁定的否定，正是二审法院对一审法院审判权实施监督的体现，一审法院通过对案件的重新审理来纠正审判中的错误或不当做法，有利于审判程序公正有序地进行，防止发生类似的错误。

（二）民事诉讼发回重审制度的国外考察及评析

发回重审作为兼有司法监督与救济的一种手段，在世界上大多数国家的程序立法中都有所体现。

1、英美法系的民事诉讼发回重审制度

（1）美国。在美国的民事诉讼中，当事人认为案件审理过程中存在错误，在法定期间内可以向原审法院申请重审或者提出上诉；上诉法院作出判决后，如当事人不服，可以在法定期间内提出重新审理，由上诉法院作出同意或者驳回的决定。它把重审权留给了原审法院，这与我国的发回重审制度是完全不同的。美国是一个判例法国家，它的《联邦民事诉讼规则》没有对发回重审制度作过多的规定。在这些相关的判例中，法官们认为事实认定是地区法院的基本职责，而非上诉法院的职责，上诉法院不应当解决那些没有被一审法院所考虑的事实问题。^（5）

（2）英国。由于英国的民事上诉大多是法律审，事实审往往受到严格的约束，其一审认定的事实受到尊重，上诉案件经开庭审理后，“只有基于初审程序中法官对陪审团指示不当、不恰当地采信或拒绝证据、不正当地撤回向陪审团提出的问题、不合法的陪审团决定四种理由，上诉法院才可以要求完全独立于初审的重新审判。”^（6）

2、大陆法系的民事诉讼发回重审制度

（1）德国。德国的发回重审制度启动条件设置审慎，法律规定只有高等法院和最高法院具有发回重审权，且只对某些案件在一定的情况下才适用。因为德国二审程序实行“全面审查制”，在处理事实问题上拥有较多权限，除监督、纠正一审错误的同时还完成一审程序未完成的职能，无论事实或者法律错误法院都可以直接作出改判。在《德国民事诉讼法》第538条中列举了五种“必要的发回”^（7），除这五种实体上的事由外，第539条规定一审程序有重大缺陷时，控诉法院可以将判决与有欠缺的部分程序予以撤销，将案件发回第一审法院。第540条则补充规定在前两种情况下，二审法院认为适当时可以自己裁判。可以看出，德国的立法在对待发回重审方面十分严格。

（2）日本。在日本，发回重审只存在于上告和抗告两个途径的上诉审中。民事诉讼的当事人可以就适用法律和事实认定不服提出控诉审，控诉法院对第一审法院以起诉不合法所做的驳回判决进行撤销时，应当将案件发回第一审法院重审，但只在案件有必要进行重新辩论时才发回；此外，其法律还规定控诉法院在撤销第一审判决的情况下，认为对案件有必要重新辩论，可以将案件发回第一审法院。^（8）在上告程序中，上告法院认为上告理由成立的，应当撤销原判发回原审法院或移送与原审法院同级的其他法院审理。日本的发回重审制度体现了对该程序的限制适用，同时保护当事人的诉讼参与权，重审法院选择范围的扩大能够更好地保障程序公正。

综上所述，英美法系民事诉讼发回重审制度将诉讼程序瑕疵问题作为发回重审的主要理由，同时严格限制发回重审的适用，除非一审判决出现明显错误才会撤销原判、发回重审。它严格区分事实审与法律审，充分尊重法官认定事实的司法传统，当诉讼程序、审判形式符合法律规定，其所产生的事实认定结果就应获得尊重和保护。即使案件被重审，非重大程序瑕疵的情况下，法官也不得对陪审团所认定的事实做出变更。相比于英美法系，大陆法系民事诉讼发回重审制度在事实审与法律审的划分方面没有那么严格。在大陆法系国家，民事诉讼一审、二审均是事实审，同时二审又是法律审，或者有限的事实审，所以发回重审的常见情形主要不在于事实上的原因，而在于法定的特殊情形及程序上的原因。而对于一审认定事实有问题的，法院在不损害当事人审级利益的前提下自行改判，只有当诉讼程序和审判形式存在严重瑕疵时才可以发回重审。另外，在明确民事诉讼发回重审制度的事实理由方面，德国和日本将民事诉讼发回重审分为法定的发回重审和酌定的发回重审，法官的自由裁量限定在酌定发回重审的范围内。这使得民事诉讼发回重审的理由得到进一步的细化和具体的列定，强化了实务的可操作性，值得我们借鉴。

二、我国现行民事诉讼发回重审制度的缺陷分析

我国《民事诉讼法》第一百五十三条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第181至183条、185条至186条以及188条规定了民事诉讼发回重审制度。另外，最高人民法院于2002年颁布的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》也对此作了一些规定。此外,还有一些最高人民法院就各地方法院在司法实践中就发回重审遇到的一些问题的请示所做的回复。由这些立法与实践中的做法共同构成了我国民事诉讼发回重审制度。根据我国《民事诉讼法》第一百五十三条的规定，上级人民法院对于上诉案件，在以下情况应当发回重审：1、原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；2、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。笔者认为，我国现行民事诉讼发回重审制度存在以下制度缺陷：

（一）民事诉讼发回重审制度的标准不明确

从我国《民事诉讼法》第一百五十三条的规定可以看出，我国民事诉讼法对民事诉讼发回重审制度的标准规定主要有两个方面：事实证据理由和程序理由。事实证据上的理由基本可称为“事实不清、证据不足”，由于实践当中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举证到什么程度才算“足”？现行的诉讼法无法回答这个标准问题。^（9）另外，当诉讼中出现发回重审事实证据上的事由时，我国民事诉讼法规定了上级人民法院可以裁定撤销原判，发回原审法院重审，也可以在查清事实后依法改判。这样的规定在司法实践中给二审法官留下了广阔的自由裁量空间，二审法官可以根据自身的积案压力、案件的性质及受外界的关注程度、法官希望掌握终审权的主观愿望等来决定发回重审或是自行改判。这在理论上可导致两个极端：发回重审的过度膨胀或过度萎缩，同时使得法官工作量分配不均衡。可以看出，这种选择型程序规定是不科学的，发回重审的法定事由出现并不必然启动发回重审程序，对法官的权利义务设定不科学，甚至使少数法官以自由裁量为名而行滥用权力之实，这明显有悖于司法的安稳性和公正性。

程序上的理由法律没有作具体规定，且有一个难以界定的条件“可能影响案件正确判决的”。对于一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，在法律没有明确规定的的情况下，二审法官基于不同专业素质、对案件不同的理解及思维方式会作出截然不同的判断结论。该规定同时不能保证重大程序违法能够得到纠正，明显对程序公正重视不足。这是发回重审程序存在不确定性和随意性的又一重要原因。此外，司法实践中上级法院仅以“可能影响案件正确判决”为由否定一审判决的过程和结果而进行发回重审，当事人被“莫须有”的理由而无端增加了诉讼成本，有违公平。

总的来说，“事实不清、证据不足”、“可能影响案件正确判决”，都是高度抽象性的语言，在司法实践中缺乏可操作性，使得发回重审带有很大的不确定性。

（二）民事诉讼发回重审导致循环审判

根据《民事诉讼法》的规定，二审人民法院认为一审判决认定事实不清、证据不足或者违反定程序可能影响案件正确判决的，则有权撤销原判，发回原审人民法院重新进行审判，原审法院作出的判决仍是一审判决，当事人仍然可以上诉。而二审人民法院这时候如何裁判，法律并没有另外规定，也就是说二审人民法院依旧可以“事实不清、证据不足”或“违反法定程序可能影响案件正确判决”为由裁定发回重审，即把案件再一次转入一审程序，再上诉，再发回重审……对这种现象不加限制，使其形成了一个永无止境的循环诉讼圈，案件始终无法结束，诉讼争议得不到有效的解决，形成拉锯式的诉讼状态。

针对这个问题，2002年7月出台的《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，限定了二审人民法院根据我国《民事诉讼法》的规定在普通程序中，以“原判决认定事实错误或事实不清、证据不足”为由发回重审的，对同一案件只能发回一次。这在一定程度上使“马拉松”式审判活动的情况得到了控制。但是，最高院的上述规定仍不够全面，由于发回重审而引发的的循环审判问题仍然存在。因为：首先，对违反法定程序发回重审的，法律没有作出次数的限制，而且按原来的规定，条文并没有区分程序瑕疵的大小及对结果的影响，一概发回重审，使二审不能终审，否定了既判力，造成程序的不安定，破坏了我国的两审终审原则。其次，对再审案件是否适用2002年的《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》也没有作出进一步的说明，即审判监督程序中发回重审的次数并没有受到限制，审判监督程序中因事实原因而发回重审也有可能导致循环审判，因此在完善我国民事诉讼发回重审制度时应当废止审判监督程序中的发回重审。

循环审判不仅影响司法裁判的既判力，浪费司法资源，而且使当事人陷入无限循环的累诉当中，加重当事人的经济和精神负担，甚至侵害当事人的合法权益，从而损害了司法审判活动的威严性，动摇社会公众对审判权威的信赖。

（三）民事诉讼发回重审制度审理范围不明确，可能导致举证期限形同虚设

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》），在民事诉讼案件中对当事人的举证期限作了明确要求，按照规定在一审案件中当事人必须在举证期限内提供证据，超过举证期限而提供的证据，如不符合“新证据”的规定，就不会得到法院的采信，当事人将承担举证不能的责任。可以看出，能否在法定举证期限内提交适当的证据，对案件的输赢至关重要。

现行的发回重审制度没有就发回重审后的案件是否还有举证期限作出相关规定。在实践中，被发回重审案件的审理范围一般按照从头开始的司法惯例，法院会给当事人重新指定举证期限，当事人可以重新举证，他们可以提出原来第一审、第二审期间没有提出的证据，对于有争议的问题，当事人可以重新申请鉴定。这无疑使得举证期限设置的意义荡然无存。这种做法不仅干扰司法效率，也不利于公正。民事诉讼发回重审制度规定的重审范围不明确，有的当事人甚至利用发回重审的机会来规避举证期限，以此重新获得举证机会。这使得由《民事证据规定》确立的举证规则形同虚设。因而，笔者认为有必要对民事诉讼发回重审的审理范围进行明确界定，以此规范民事诉讼中当事人的举证期限。

（四）民事诉讼发回重审制度缺乏有效监督

上文已经提及，《民事诉讼法》第一百五十三条对案件发回重审的规定不明确，可操作性不强，因此二审是否发回重审存在很大的任意性。立法的笼统和泛化，造成二审法院发回重审权的滥用。关于发回重审的条件法律条文规定过于粗糙，使得在具体操作上界限模糊，导致上级法院发回权的使用过于频繁和泛滥，这样的结果既使上级法院推卸了审级责任，也使下级法院存在于行政管束的阴影负担里，加剧了司法权的行政化色彩。

基于对司法裁判错误的救济，民事诉讼法中设置了二审和再审程序，以保障当事人的合法权益。但是，现行法律并没有对发回重审的裁定设置监督机制，这为二审法官规避司法责任大开方便之门。对案件裁判错了，承办法官要承担相应的责任；但对案件发回重审错了，承办法官却不用承担任何责任。基于此，当面对一些矛盾尖锐、关系复杂，或是受外界干扰大的棘手案件时，迫于自身或外界压力，一些二审法官把发回重审看做规避司法责任的不二途径,他们可以将或发回重审或改判的案件一律发回，不应发回的案件也尽量发回重审，以此推卸责任。另外，现行法律把发回重审的权力全部赋予二审法官，当事人即使发现法院做法不当也没有提出异议的权利和途径，下级人民法院也只能按照裁定重新进行审理。

综上所述，因我国民事诉讼法缺乏对发回重审裁定进行审查监督的程序，使得我国民事诉讼发回重审权存在被滥用的现象。这加剧了上、下级法院职能分工的混乱，严重影响司法公正和司法效率。因此，严格地规范法院的发回重审权在我国显得实属必要。

三、完善我国民事诉讼发回重审制度的建议

针对民事诉讼发回重审制度存在的制度缺陷，我国法学界和实务界提出了不少的完善建议。其中，有的是具有建设性的建议，有的是过激的建议，如有人建议取消发回重审制度；有的是缺乏操作性的建议。^（10）基于以上对我国民事诉讼发回重审制度现存弊端的分析，结合一些学者的观点，笔者认为，对民事诉讼发回重审制度进行重构应包括以下几个方面：

（一）明确民事诉讼发回重审制度的法定理由

民事上诉案件的处理是二审法院的重要任务，也是整个民事诉讼作业处理过程中的一个重要环节。二审法院对上诉案件的处理直接关系到案件的处置，同时关系到案件当事人的利益。因此，民事诉讼发回重审制度的设置必须严谨。有的学者认为，取消“原判认定事实错误或认定事实不清、证据不足”这一民事诉讼发回重审制度的事实证据上的标准，对原判认定事实错误或认定事实不清的，由二审法院查清后直接改判。^（11）有的学者则认为直接取消因事实原因而发回重审的手段过于偏激了，应当完善民事诉讼发回重审的理由，由法律以列举形式明确民事诉讼发回重审的不同情形。

在民事诉讼法的修订中，对于因事实原因的民事诉讼发回重审制度，笔者同意后一种观点，认为有必要作保留并加以适当的限制、进一步的细化和具体的列定，强化其可操作性，以免损害当事人的审级利益。对于这个问题，笔者认为可以借鉴德国和日本的做法，把因事实原因导致的民事诉讼发回重审区分为法定的发回重审和裁量的发回重审。法定的发回重审是指由法律明文规定一些因事实错误必须发回重审的情形，结合最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》，应当包括:原审法院漏审漏判当事人在一审中已提出的诉讼请求，二审法院可根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的，应发回重审；一审判决不准离婚，二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的发回重审；^（12）主要证据未经法庭质证直接作为定案根据的；必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的；原审法院超出当事人诉讼请求范围裁判。裁定的民事诉讼发回重审即赋予二审法官一定的自由裁量权。如果二审法院在撤销一审裁判后发现自行改判会损害当事人的诉讼权益，且有重新辩论的必要时，可以裁量发回重审。

程序问题在民事诉讼发回重审制度理由的设置中是相当重要的部分。不少学者提出，对违反法定程序的案件应一律发回重审，程序违法无大小，只要一审判决违反了法定程序，不管是否会影响公正审理、正确判决，都应当通过启动民事诉讼发回重审程序确认其无效。对此，笔者不能认同。程序问题有轻重之分，如果所有的程序问题都应当发回重审，那将有损于程序的安定，而且大大增加当事人的诉讼成本。基于此，笔者认为应以列举方式的规定来明确违反法定程序的事由，且以第一审程序存在重大瑕疵为限，以限制二审法院在民事诉讼发回重审制度适用上的自由裁量权。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第181条明确规定三种重大瑕疵：审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；未经开庭审理而作出判决的；适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的。笔者认为可以借鉴这个规定来完善民事诉讼法中关于程序问题的民事诉讼发回重审制度，其他程序违法问题则由法官自由裁量。这样使民事诉讼发回重审制度的程序问题标准明确化，易于操作，一定程度上限制了法官的自由裁量权，有利于提高司法效率，节约司法资源。

（二）取消民事诉讼审判监督程序中的发回重审

根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》的规定，人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销原一、二审判决，发回原审人民法院重审。依照民事诉讼审判监督程序再审的案件，发现原一审、二审判决漏列应当参加的当事人的，可以根据自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销原一审、二审判决，发回原审人民法院重审。这个规定在二审的再审程序中启动民事诉讼发回重审，将案件直接转入一审程序，由一审法院来纠正原一审程序和二审程序的错误，这一做法欠妥。民事诉讼的再审程序是以追求实质公正为目标的，其内在功能不同于一、二审功能。如果民事诉讼再审程序仍然可以发回重审，则其就达不到追求实质公正的目的，也不利于解决纠纷。此外，由于民事诉讼再审程序的启动是一、二审程序存在瑕疵，导致当事人权益得不到保障。因此，民事诉讼再审程序应更加注意减少诉讼成本、提高诉讼效率。特别近年来随着诉讼案件的增多，人们逐渐认识到司法资源的有限性，诉讼程序的各项改革，都应重视考虑减少诉讼成本、提高诉讼效率。如果民事诉讼再审程序再不注意提高效率，依然允许民事诉讼发回重审，则民事诉讼再审程序就不能满足当事人的效率要求，导致司法权威降低，涉诉信访的不断发生，严重破坏民事诉讼再审的权威性，也不符合公正效率的要求。

（三）明确界定民事诉讼发回重审制度的审理范围，规范民事诉讼程序的举证期限

在我国民事诉讼实务中，案件被二审法院发回重审以后，第一审法院通常进行重新审理，将原审活动彻底推倒重来。这种做法是不妥当的。我们应当看到,民事诉讼发回重审程序不是一种完全重新审判的程序,虽然一审裁判被撤销了，有瑕疵的程序被废弃了，但是我们不能把当事人诉讼行为的效力均一概否认，民事诉讼发回重审程序是作为原审和二审的一种延续而存在的。现行的民事诉讼发回重审方式,不仅有悖民事诉讼的辩论原则和处分原则，也使原审和二审活动变得毫无意义且重复占用了有限的诉讼资源。笔者认为,应当把民事诉讼发回重审制度的审理范围限于原审的范围,承认当事人在原来一审中所为的诉讼行为的效力，即行为对其自身具有约束力。民事诉讼发回重审程序应当以原审的诉讼请求和答辩为基础,且应以上诉人上诉请求和二审发回裁定中明确指出的需重新审查的错误作为内容,其他问题不在民事诉讼发回重审程序审理范围之内。^（13）如果案件因程序瑕疵而被发回重审，原来一审中当事人的包括自认及提出的证据材料等诉讼行为未被第二审法院撤销，其仍然具有效力，也就是说对原审及二审中已经通过质证的证据在民事诉讼发回重审程序中无需再行质证，其效力得到承认,可以作为裁判依据。故原来的民事诉讼举证时限应对当事人具有约束力，超过举证期限而提供的证据，除了符合“新证据”的规定之外，将会导致证据失权的法律后果，以防止少数当事人借案件发回重审之机，使其失权的证据得以重新在法庭上使用。

此外，已经在原一审程序自认的事实和放弃的权利应当实行“禁反言”的原则,对双方当事人具有约束力。而当事人在原审中未提交法庭审理的问题和缺乏合理理由未提交的事实和证据,在民事诉讼发回重审程序中不予接受和审理。当然，原审中如果因法院的原因导致当事人未提出的证据，允许当事人提出；当事人还可以提出符合立法和司法解释规定的“新证据”，而其他证据则不允许提出。另外，民事诉讼发回重审程序应以原审诉讼的请求为限，禁止当事人在民事诉讼发回重审程序中变更诉讼请求，除因遗漏了必须参加诉讼的当事人而被发回重审的以外,不得追加当事人。当然,如果被发回重审的案件是因为审判组织不合法,则上述问题另当别论。

（四）科学规范法院的民事诉讼发回重审权

按一般原理，上下级法院之间相互制约能够更好地确保司法正确性，我国现行的上级法院监督下级法院是单向的，上级法院作为监督者，其自身权力不受被监督者反向制约，如此容易造成权力失控的状况。因此，对二审法院及二审法官更加需要加强监督。笔者提出，设置对民事诉讼发回重审权的监督，应当允许一审法院对二审法院的民事诉讼发回重审裁定进行申诉。因为案件是否发回重审不仅影响到当事人,而且影响到一审法院,一审法院应当获得相应的救济权利，防止二审法院滥用民事诉讼发回重审权。如果一审法院申诉有理,虽然不能改变已经生效的二审裁定,但是,应当追究二审法院和法官的错案责任，以此来增加二审法官的责任心，防止二审法官为推卸责任、规避疑难案件等原因而将案件发回重审，^（14）从而更好地规范民事诉讼发回重审权。