论构建我国量刑基准体系的模式选择

　　颜国军

　　引 言

　　随着依法治国方略的逐步推进和公民权利意识的提升，社会各界对司法公正的要求越来越具体化和精准化，背离司法公正要求的“同案异判”现象越来越被世人关注。(1)如“许霆案”和“孙伟铭案”，都因同一案件两次审理的量刑结果相差悬殊，在当时引起了社会公众对司法公正性的质疑。除此之外，2011年上半年审理的两个重大刑事案件即“药家鑫案”和号称“赛家鑫案”的“李昌奎案”，也因“同罪异罚”问题引起了社会的广泛争议。这一系列案例说明，诸如“同案异判”、“同罪异罚”等现象而折射出的量刑不均衡和量刑公信力低是我国量刑实践中两大突出的量刑问题。笔者认为，要解决量刑问题，排除法官在量刑中受私心以及专业素质的影响，统一量刑标准并构建量刑基准体系是非常关键的。我国近几年开展的量刑规范化改革已取得了阶段性成果。2010年10月1日，《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)在全国法院的试行，在一定程度上对规范我国法官的量刑活动发挥了重要作用，是构建我国量刑基准体系的重要里程碑。然而，该《意见》主要是对人民法院的量刑活动起指导作用，其功能的“指导性”导致其对量刑规范化改革的意义是有限的，该《意见》围绕基准刑的各项规定在实践中的可操作性明显不足，还需要通过实践检验不断对该《意见》加以修改和完善。而且，在立法层次上，量刑规范属于“犯罪与刑罚”的事项，应当以法律或者司法解释的形式规定。因此，在我国目前的制度环境下，应主要考虑通过司法解释的形式进一步明确相关犯罪的量刑规则，逐步构建我国量刑基准体系。

　　一、我国量刑基准体系及其架构

　　(一)量刑基准的体系界定

　　理论上一般认为，所谓量刑(亦称“刑罚裁量”)，是指审判机关对构成犯罪的人衡量和决定刑罚的活动。“量刑”一词也是我国刑法学界约定俗成的专业术语，但在不同的国家和地区对这一活动则有不同的称呼。例如，前苏联的刑法教科书称之为“判处刑罚”，日本的一些著作称之为“刑的量定”，我国台湾地区的论著一般称之为“刑之酌定”或“科刑”，而大陆的刑法学者一般称之为“量刑”，这与国家或者地区的刑法规定和法律文化背景有一定的关系。(2)简单来说，量刑就是审判机关对犯罪分子适用刑罚的一种活动。有关“量刑基准”一词中之“基准”的理解，有论者认为，“基准”的含义，即“基线和标准”，基线是指法定刑幅度内，“裸犯罪行为”本身所能够适用的幅度的边界，这是法官裁量的起点。而标准则是指附加于犯罪行为之上的对量刑有影响的因素在量刑时应当遵守的原则。(3)其实，在汉语词典里，“基准”乃一科技名词，根据全国科学技术名词审定委员会审定公布的定义，基准就是用来确定生产对象上几何关系所依据的点，线或面。另外，经查《新华字典》，“基”有“根据”之义，“准”有“标准，法则，可以作为依据的”之义。(4)简而言之，量刑基准乃量刑依据。各国尽管法律传统各不相同，但都致力于本国实际的考量在解决量刑问题上形成了各自的量刑规范体系。综合起来理解，量刑基准实际上是法官进行刑罚裁量时所遵循的量刑原则、量刑方法以及综合适用量刑情节形成的一系列量刑规则的总称。因此，我们对量刑基准应做体系化的理解，通过构建量刑基准体系的理论研究以统一学界的认识，并为统一司法操作提供理论指导。笔者认为，量刑基准这一概念既可能隐性地存在于法官的观念之中，也可能显性地存在于立法或司法文件之中。但量刑基准绝不是一个点，而是一套规则体系。

　　(二)量刑基准的表现形式

　　结合我国量刑规范化的改革实践，我国量刑基准体系的表现形式大致体现在立法、法院和法官三个层面。

　　1、立法层面

　　量刑基准在立法层面表现为立法机关制定的法律或其他相关立法文件。在我国现行刑法典中，除了刑法分则中对各个罪名的量刑进行了具体规定外，在《刑法》的总则中也有关于量刑的规定，如《刑法》第五条规定和以及其他关于从犯、累犯、犯罪未遂、中止、未成年人犯罪等等情节，规定了从重或者从轻、减轻等总的处罚原则。《刑法》的规定，为量刑活动提供了根本的量刑基准，是法官对被告人进行量刑的主要的基准。量刑基准在立法层面除了立法机关制定的刑事法律或其他相关立法文件外，笔者认为，国家的刑事政策也是量刑基准体系的表现形式，且应属于立法层面的表现形式。因为国家的刑事政策如宽严相济刑事政策、少杀、慎杀的刑事政策等，虽然未以立法的形式出现，但它体现的是仍是国家意志，而是不由法院或法官提出，并且它主要针对的还是法院、法官的量刑活动，在法官的量刑过程中，发挥了重要的基准作用。因此，国家的刑事政策也应当是量刑基准在立法层面的表现形式之一。

　　2、法院层面

　　具体包括最高人民法院制定司法解释性量刑规范和人民法院审判委员会出台量刑指导性的规范性文件两种方式。首先，我国司法系统内在2003-2004年对量刑基准规范化途径的探索从总体上讲是值得肯定的。从 2003 年 3 月江苏省姜堰市人民法院审判委员会通过的《量刑规范指导意见》，到 2004 年 1 月山东省淄博市淄川区人民法院审判委员会通过的《规范化量刑细则》，到 2004 年 4 月江苏省泰州市中级人民法院审判委员会通过的《刑事审判量刑指导意见》，再到 2004 年 5 月江苏省高级人民法院审判委员会通过的《量刑指导规则(试行)》，中国司法系统内似乎掀起了量刑基准规范化的浪潮。遗憾的是，这些规范量刑的方法从一开始就备受合法性质疑，而且也远未达到改革的效果。其次，在经过最初地方法院的实践探索以及部分法院的试点后，2010年10月最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)在全国法院范围的全面试行是向构建和完善我国量刑基准体系迈出了坚实的一步。在此基础上，各高级人民法院先后制定了对该《意见》的实施细则，对《意见》的相关规定进行调整、补充和细化。最后，我们必须注意的是，《意见》及其各地的实施细则都是指导性文件，没有强制适用的法律效力，法官办案时只需要参照适用。而且，我国目前也还不具备制定司法解释性量刑规范的条件，只能先以指导意见形式出台，且还将试行较长时间。

　　3、法官层面

　　即体现在法官自由裁量权的行使过程中，法官通过长期的审判实践逐渐积累和总结对法官量刑活动实际发挥作用的观念化的量刑规范。也可以说是法官在审判实践中形成的理性和经验。这种理性和经验仅存在于法官的头脑和潜意识当中。然而，如果没有具体量刑规范的指导，这种理性和经验却会在极大程度上影响法官自由裁量权的行使和发挥。

　　(三)我国量刑基准体系构造现状

　　1、我国现有刑法相关规定的不足

　　在量刑基准的立法表现层面，我国《刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应;第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。很显然，这些规定中所谓的“事实”、“性质”和“情节”等词，其内涵和外延都很丰富，可以说，这些规定只是关于量刑原则的笼统规定，不具可操作性。因为，究竟哪些因素可用于评价犯罪的“事实”、“性质”和“情节”，而哪些因素又不能用于评价它们的轻重或大小，我国刑法并未有详细的规定，这无疑就给司法实践留下了随意裁量的空间。因此，根据我国目前的量刑规定，我国的量刑大都是一次“估堆”完成。“估堆”量刑法表现为“审判人员在掌握案情的基础上，根据犯罪的社会危害性程度和通过犯罪人个人情况反映出来的犯罪人再犯可能性大小，进行分析、综合、判断，一次性地估量出对犯罪人应当宣告适当的刑罚。”这种方法具有一定的合理性。但毋庸讳言，它存在的弊端也显而易见，最突出的表现是没有明确衡量社会危害程度和行为人再犯可能大小的标准，它完全依赖于法官的法律意识、实践经验。由于法官的政治水平、经验、对刑罚目的的不同认识、法官自身情况等因素的不同，最终确定的刑罚自然因法院(法官)而异，由此导致了同案不同罚的现象，这引起了社会的广泛关注，如许霆案。(5)笔者认为，出现上述现象的主要原因在于缺乏一套统一的、公开的法官量刑时据以遵照执行的量刑标准，即本文所言的量刑基准体系。

　　而且，由于我国刑法所规定的法定刑幅度过宽，通常情况下不足以支持法官作出量刑判断，也就是说，现有的刑法规定的“量刑基准”意义明显不足，因此，在完善量刑基准体系时，可以将刑法规定的法定刑幅度加以细化，在法定刑幅度范围内根据犯罪的具体情况细分为若干个等级，为量刑活动提供比较具体的参照标准与范围。比如，在刑法立法中尽可能地像现在刑法中对贪污罪，受贿罪，生产、销售伪劣产品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪等犯罪的立法方法，使犯罪的具体量刑标准进一步明确，限制自由裁量的空间，具有一定的情节的犯罪，只能在一定的幅度内量刑。也就是说，尽可能地把所谓情节严重、情节恶劣、情节较轻等评价性术语用明确的事实性术语确定下来。(6)然而，这种细化刑事立法规定的做法在我国是否可行呢?实际上，进一步细化刑事立法规定完善我国量刑基准体系在理论上是可行的，然而此完善路径所存在的弊端也是不容忽视的。一方面，不断细化刑事立法不仅使得刑法典体系庞杂，而且也会加强刑事法的僵硬性，结果导致刑事法的滞后性。另一方面，刑法具有稳定性的特征，而刑罚的轻缓化又是一个世界潮流，即刑罚的轻缓化要求刑罚随着经济和社会的发展而走向轻缓。因此，通过不断修改和细化刑事法完善量刑基准体系显然不具现实性。

　　2、《人民法院量刑指导意见(试行)》缺乏对量刑的法律拘束力

　　根据我国《立法法》第七条和第八条的规定，有关“犯罪和刑罚”事项的立法权力属于全国人大及其常委会。全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条也规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。据此，量刑规范属于“犯罪与刑罚”的事项，应当以法律或者司法解释的形式规定。然而，《人民法院量刑指导意见(试行)》不仅在形式上属“指导意见”，而且在阶段上也尚处“试行”阶段，该《意见》所确定的量刑步骤、量刑方法以及各项具体的量化标准因此不具有法律效力，主要是对人民法院的量刑活动起指导作用。

　　当然，我们同时也必须清楚地认识到，由于种种原因，目前我国立法机关和最高人民法院实际上都还不具备制定法律或者司法解释性量刑规范的条件，只能先以指导意见的形式出台量刑规范，且将试行较长时间。量刑规范化改革是一项系统性工程，不仅包括实体方面还包括程序方面，即使就实体而言，由于量刑活动本身的复杂性，量刑实体规则的体系化建设任重而道远。

　　二、《人民法院量刑指导意见(试行)》对构建量刑基准体系的意义与不足

　　(一)《人民法院量刑指导意见(试行)》对量刑实践的重要性

　　我们知道，2010年10月最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)也未对“量刑基准”进行法律界定，但却创造性地提出了“三步骤”量刑法，其中，确定基准刑成为一个承上启下的关键步骤。基准刑上承量刑起点，它是在量刑起点基础上通过增加刑罚量予以确定，同时它又是量刑情节调节的对象，作为量刑情节发挥调节功能的“基准”和“准线”，具有启下功能。基准刑确定方法是否妥当直接决定量刑步骤、量刑方法是否科学、合理，直接影响量刑规范化改革能否取得预期效果。实际上，我国《人民法院量刑指导意见(试行)》所确立的量刑的基本方法，具有量刑基准的程式意义。它在整个量刑过程中发挥的是“量刑基准”的操作技巧功能。也就是说，依照量刑的基本方法得出量刑结果体现了对“量刑基准”的遵循。鉴于此，我们可以把基准刑视为量刑规范化改革的基石概念，是构建量刑基准体系的重要组成部分。

　　然而，笔者认为，基准刑与量刑基准并非同一含义，相反却是两个相关但不同的概念。确切地讲，基准刑描述的是一个具体的概念，尽管《意见》也未对基准刑给予明确的概念界定，但《意见》对量刑步骤和量刑方法做出了明确规定。据此，所谓基准刑是指在不考虑非犯罪构成事实以外的量刑情节的情况下，根据犯罪构成事实的一般既遂状态所应判处的刑罚。(7)由此可以看出，基准刑是针对具体犯罪而言的，不同的犯罪有不同的基准刑，而且一个犯罪案件只有一个基准刑，基准刑一旦确定就是一个确定值，因此也不存在幅度的问题。从先后次序上看，基准刑也并非是事先设定的一个参照基准，而是需要法官根据具体犯罪构成事实在量刑起点的基础上逐步确定的。所以说，基准刑是一个确定的值，是一个具体的概念。相反，量刑基准则应理解为法官据以进行量刑活动所依循的规范体系，它是通过对一系列量刑规则体系进行概括的一个抽象概念。当然，我们也必须注意到，在该《意见》试行后，有观点将《意见》中所提到的两个概念，即量刑起点和基准刑，与“量刑基准”概念相混用。比如，有观点认为，《意见》规定的量刑起点实质就是理论上所说的“量刑基准”，建议将量刑起点改为“量刑基准”(8)。如前所述，也有学者将“量刑基准”简单理解为“基准刑”。从基准刑的基准功能看，的确，基准刑既是刑罚的计算基准，又是量刑情节的度量基准。根据《意见》的相关规定，在相对统一的量刑起点的基础上，根据增加的刑罚量确定基准刑，保证量刑不偏离大的方向，既能达到量刑公正的目的，也能达到量刑均衡的目的。可以说，基准刑也是以公正均衡为价值取向。因此，基准刑虽是与量刑基准不同的概念，但二者在价值取向上的一致也正说明了，基准刑的相关规定是量刑基准体系中一个非常重要的组成部分。由此，该《意见》围绕基准刑所做的量刑规定必将对人民法院的量刑实践活动发挥重要的指导作用。

　　具体来说，该《意见》规定的基准刑是分两步骤确定的，这不仅是由其自身属性决定的，也是引入定量分析法的必然结果。首先，基准刑是个案中犯罪构成事实所应当判处的刑罚量，犯罪构成事实在个罪中是多种多样、表现各异的，即使在同一个法定刑幅度内亦如此。例如抢劫致人重伤符合加重抢劫罪的犯罪构成，但个案中抢劫致人重伤的情形多种多样，有抢劫致一人重伤，有抢劫致多人重伤，有的抢劫致一人重伤并造成严重残疾等等。如果不将上述犯罪事实通过一定的方式予以区分，准确确定基准刑将变得极其困难。实践操作中，将犯罪构成事实区分为基本犯罪构成事实与基本犯罪构成事实之外的其他影响犯罪构成的事实具有可行性。基本犯罪构成事实所应当判处的刑罚量即为量刑起点即《意见》中的起点刑;针对基本犯罪构成事实之外的其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，应该在量刑起点的基础上增加相应的刑罚量，这也符合刑罚理论中责任主义原则的要求。其次，量刑规范化改革的一大思路是引入定量分析法，坚持定性分析与定量分析相结合的量刑方法。在确定基准刑上，定量分析法的意义主要体现在对基本犯罪构成事实以及其他影响犯罪构成的事实进行量化，使其分别对应一定的刑罚量，由法官根据个案的犯罪事实确定，从而克服了依靠法官估量确定基准刑的局限。需要强调的是，基本犯罪构成事实所应判处的刑罚量即为量刑起点，它虽然不是法定最低刑，但审判实践中也不应出现在量刑起点的基础上通过减少刑罚量来确定基准刑的现象。

　　总的来说，《人民法院量刑指导意见(试行)》关于基准刑的规定以及立基于基准刑而构建的量刑步骤实现了量刑方法的革新，它既改变了长期以来广为人们诟病的“估堆式”量刑法，也扬弃了以往量刑基准理论研究所主张的针对抽象个罪确定量刑基准并将其适用于个案的量刑方法。它是我国量刑规范化改革过程中在量刑基准体系构建上所取得的重大成果，因此，该《意见》的试行对于规范法官刑罚裁量权，实现量刑公开、公正、均衡以及我国量刑基准体系的构建均具有重大的实践意义。

　　(二)《人民法院量刑指导意见(试行)》在适用上的不足

　　如前所述，《人民法院量刑指导意见(试行)》已在全国法院全面试行，从目前试行效果看，该量刑规范化改革的成果得到了社会各界的充分肯定，正面评价日益显现。基准刑是量刑规范化改革中实体规范的标志性词汇，基准刑概念的提出使量刑步骤得以具体化并具有可操作性。然而，量刑规范化改革的基础理论的薄弱，尤其是围绕基准刑所进行的理论研究的不足也必然影响其对量刑实践的指导意义。正如我国学者林维教授指出：“最高法院所持的立场是：基准刑应当是具体个罪的基准刑，而不是抽象个罪的基准刑，同时，基准刑是根据基本犯罪事实来确定的。如果针对抽象个罪设定抽象的基准刑，并作为各种不同犯罪的基准刑，这种做法看起来简单，但不一定合理，而且实践中很难确定，也不便操作。因为不同的犯罪案件，犯罪事实不同，社会危害性也不一样。”(9)理论与实践的不一致也必然导致不同法院之间、不同法官之间，在具体案件量刑时会对很多问题形成不同的看法和认识。笔者作为来自刑事审判实践的工作者，对此有切身体会。下面，笔者结合承办的两起故意伤害案件，就适用《意见》进行具体量刑时所产生的问题进行分析，并指出《意见》围绕基准刑而确立的量刑方法存在的缺陷。

　　案例一：被告人莫某某、梁某某、陈某某均是某技工学校的在读学生，因小事与同校的邓某楠、蒋某明等人产生矛盾。2010年1月10日18时许，双方在校外的一间小卖部相遇而持械斗殴。双方打斗期间，同校学生被害人李某焱等人路过围观，被被告人莫某某等人认为他们是对方的同伙，被告人莫某某用刀捅伤李某焱的右胸部，被告人梁某某随即用一根在学校篮球场随手捡的竹棍追打被害人李某焱的脚部。被害人李某焱跑到宿舍楼二楼即伤重倒地，经送医院抢救无效死亡，经鉴定系被锐器致主动脉破裂大出血死亡。

　　案例二：2010年8月13日凌晨，被告人周某芬在吃完宵夜回村时听到有村民说抓小偷，即与村民一起将被怀疑偷东西正在逃跑的被害人李某某抓获后即审问被害人，在李某某承认是进村偷东西后，即出于义愤与随后被他人打电话叫到现场的被告人周某文、周某明以及其他村民一起用竹棍或拳脚对被害人李某某的四肢进行殴打(三被告人均供述称自己只打了几下被害人，无其他证据证实每人具体打了多少下)。被害人李某某被接报到赶到现场的民警解救并送医院抢救无效死亡，其死因是被他人用锐器打击全身多处致皮下出血而死亡。

　　笔者经审理认定案例一和案例二中的被告人均构成故意伤害罪，且罪不至于判处无期徒刑，应适用《人民法院量刑指导意见(试行)》进行量刑。而按照《意见》的规定，“故意伤害致一人死亡的，可以在十年至十五有期徒刑幅度内确定量刑起点。”笔者在确定起点刑时，对案例一的三被告人确定的起点刑为十四年，而对案例二的三被告人确定的起点刑为十三年。根据目前《意见》的相关规定，同样的是故意伤害致一人死亡，根据起点刑是既遂状态不考虑其他因素的量刑，则案例一和案例二的起点刑应为一样的。然而，《意见》对量刑步骤的规定中，起点刑为在一个幅度内确定，似乎意味着法官在确定起点刑时不仅考虑到具体犯罪的一般既遂状态，还要考虑其他因素。具体到笔者审理的案例一和案例二，如笔者在对案例一确定起点刑时，是考虑被告人是持刀捅致被害人死亡，其主观恶性和社会危害性较大，应在十年至十五年的中线以上确定起点刑，确定为十四年;而在对案例二确定起点刑时，考虑被告人是抓住小偷出于义愤仅持棍或拳打脚踢，主观恶性相对不深，与案情一有所区别，确定起点刑为十三年。也就是说，在量刑步骤上，笔者在确定具体案件的起点刑时，除了考虑犯罪构成外，还考虑了被告人所持作案工具、犯罪手段的凶残程度等所谓的其他因素，与起点刑的应有之义即只考虑犯罪构成不考虑其他因素相矛盾，给法官的理解和适用造成一定的困惑。因此，《意见》规定起点刑为在一个幅度内确定与最高法院解读“起点刑是指根据具体犯罪的基本犯罪构成事实的一般既遂状态所应判处的刑罚”(10)是相矛盾的。由此可见，《意见》规定具体案件的起点刑为一定幅度内确定，由于“基本犯罪构成事实”的不明确，法官在确定起点刑时就会产生确定难或者随意性的问题，比如对一般犯罪既遂以外的情节是否需要考虑?应考虑哪些情节，应如何考虑这些情节等等。

　　根据我国现行《意见》的规定，结合笔者审理的上述两个案件的分析，《意见》的相关规定主要存在三点明显的不足：一是《意见》规定的量刑起点幅度是否妥当以及对基准刑确定方式的影响;二是如何区分基本犯罪构成事实和量刑情节，也就是说，哪些犯罪事实用来确定起点刑、基准刑?哪些犯罪事实作为量刑情节用来调节基准刑?三是《意见》规定的“适用于有期徒刑以下的案件”的适用范围是否合理?源于实务操作中产生的上述问题足以表明，《意见》的出台和全面试行只是量刑规范化改革的阶段性成果，该《意见》还需要实践检验其科学性和合理性，并通过不断完善促进量刑规范化改革取得更大成效。

　　三、构建我国量刑基准体系的模式：司法解释形式

　　目前，不仅在立法层面完善我国量刑基准体系不具操作性，而且从法官层面的观念化的理性和经验入手同样难以操作，又因量刑指导性的规范性文件对量刑实践不具拘束力，因此，构建我国量刑基准体系，应主要考虑通过司法解释的形式进一步明确相关犯罪的量刑规则。

　　具体来说，可以通过司法解释的形式对具体犯罪在刑法规定的法定刑幅度范围内进一步细化犯罪的具体量刑标准。然而，我国目前有的司法解释大多是对犯罪的边界作出的解释，较少对具体量刑标准进行解释。因此，笔者建议最高人民法院可以发挥审判工作以及对全国法院实际审判案例进行调研的工作特性和优势，通过司法解释的形式，对大量的具体犯罪的量刑标准进行细化，可以把同一犯罪区分为若干个等级，规定相应的刑罚幅度，把刑法所规定的法定刑幅度进一步具体化。在这一点上，美国的联邦量刑委员会所制定的量刑指南实际上就发挥了“量刑基准”的作用，并成为法官进行量刑的依据。而且，根据美国《量刑改革法》的规定，美国联邦法院的判决必须在量刑指南所规定的范围内进行，只有在法院发现存在某种加重或者减轻量刑的情节，而且量刑委员会在制定量刑指南时在某种程度上没有充分考虑这些因素，出现判决与指南规定的不同时，才可以偏离指南的规定在其量刑幅度之外判处刑罚，但是法院必须在判决中详细说明偏离指南规定的理由。(11)美国这种制定量刑基准的做法，为刑事量刑提供了切实、有效、详尽和具体的标准，也为量刑的全国统一提供了技术上的保证，既可以有效控制因不同法官的主观感受不同而同罪异罚，同时又给法官一定的自由裁量余地。在这一点上，我国有学者在上个世纪末就曾提出，在司法机关的司法运作方面，确立量刑基准的比较现实的方案是，效仿美国量刑委员会的建制，在中国最高法院内部设立专门的量刑指导机构，负责汇总各地上报的量刑材料，收集各种案件，对法定刑运用情况进行实证分析，从而在法定刑范围内确定具有司法约束力的抽象个罪的量刑基准，这样做既无悖于刑法明文规定的基本原则，又可以防止司法偏差，极大地改变目前刑事司法活动中将寻找量刑基准的工作与省略思维过程的、经验的或习惯的个人化被动行为同日而语的局面，为量刑基准确立过程和结果的合理化、客观化提供制度性保障，更为刑罚正义的最终实现奠定一个良好的基础。(12)然而，笔者认为，在我国确立和完善量刑基准不一定要效仿美国成立专门的量刑指导机构，应根据我国的司法建构的实际国情采取最适合我国司法实践的做法。也就是说，尽管我们不宜将美国的做法进行全盘照搬，通过成立量刑指导委员会制定量刑具体规则，但根据我国的国情，最高人民法院作为最高的司法机关，应当承担起为下级法院提供全国统一的量刑标准的职能，通过司法解释的形式，为防止“同案不同判”等量刑失衡问题提供技术保证，确保量刑公正。

　　综上所述，由于我国是一个成文法国家，一方面，成文法具有天然的确定性和滞后性的局限，而且现代各国刑法基于罪刑均衡的基本要求，其关于法定刑的规定都具有相当的概括性和弹性，在此情形下，不断地进行成文法的修补不仅工程浩大也会影响其稳定性的特征。另一方面，先前的判例在我国并不具有拘束力，有必要通过司法解释的形式对相同判例的量刑问题进行系统理论总结形成具体犯罪的量刑标准。因此，通过最高人民法院出台司法解释的形式构建我国量刑基准体系是较为适合的模式。

　　(作者单位：肇庆市中级人民法院)

　　(1)刘树德：《刑事司法语境下的同案同判》，载《中国法学》2011年第1期。

　　(2)赵廷光：《量刑概念新论》，载《法学》1995年第12期。.

　　(3)凌萍萍、蒋薇、杨怡敏：《刑事量刑基准之价值判断与构造》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期。

　　(4)《新华字典(1998年修订本)》，商务印书馆2001年版，第210页、654页。.

　　(5)王恩海：《论量刑基准的确定》，载《法学》2006年第11期。

　　(6)朱建华：《量刑的理论与实践研究——量刑基准的确立》，载《河北法学》2006年第12期。

　　(7)熊选国：《<人民法院量刑指导意见>与“两高三部”<关于规范量刑程序若干问题的意见>理解与适用》，法律出版社2010年版，第76页。

　　(8)熊选国：《<人民法院量刑指导意见>与“两高三部”<关于规范量刑程序若干问题的意见>理解与适用》，法律出版社2010年版，第67页。

　　(9)林维：《论量刑情节的适用和基准刑的确定》，载《法学家》2010年第2期。

　　(10)熊选国：《<人民法院量刑指导意见>与“两高三部”<关于规范量刑程序若干问题的意见>理解与适用》，法律出版社2010年版，第66页。

　　(11)赵龙：《量刑基准研究》，载《唯实》2008年第10期。

　　(12)周光权：《量刑基准研究》，载《中国法学》1999年第5期。