建设工程施工合同纠纷案件发改原因的调研

　　肇庆中院根据近三年来建设工程施工合同纠纷二审案件的审理情况，对部分发改案件的原因进行了调研，并结合审判实际，为统一裁判思路和标准，提出了建设工程施工合同纠纷案件审理过程中值得注意的问题和建议。

　　一、我院建设工程施工合同纠纷二审案件审理情况

　　从统计数据可以看出，2012年1月至2014年9月，我院立案受理的建设工程施工合同纠纷上诉案件共有59宗(现已审理办结57宗)，其中不服一审判决的有56宗，其余3宗案件涉及到对管辖权提出异议。经过我院审理，已办结的57宗案件中维持一审判决的有33宗，维持率为57.9%;发回重审和改判的有10宗，发改率为17.5%;调解和撤诉的案件有13宗，调撤率为22.8%;驳回管辖权异议案件1宗，占比为1.8%。

　　总体上说，我院审理的建设工程施工合同纠纷上诉案件呈上升趋势，案件数量逐年增多。第一，近几年，我市动工建设的大型项目增多，随着建设工程数量的增多，使相应的建设工程施工合同纠纷发生的几率也增加。第二，建筑市场管理混乱，出现借用他人资质、无资质承建工程、违法分包、转包，工程质量不高等问题，导致此类案件增多。第三，建设工程施工合同纠纷案件专业性强、法律关系复杂，案件审理难度大、办案周期长，对法官的法律专业知识和建设工程专业知识都有很高的要求。第四，建设工程施工合同纠纷涉及到多方利益主体，往往还会牵扯到工程务工人员的利益，极易诱发群体性事件，必须妥善处理。此类案件案情复杂、专业性强，牵扯多方利益主体，在案件审理过程中，很难完全兼顾各方当事人的利益，当事人认为自身利益没有得到维护时往往会提起上诉，甚至申诉缠讼。

　　二、我院建设工程施工合同纠纷发回重审和改判的原因

　　2012年1月至2014年9月，我院发改的案件共有10宗。改判及发回重审的主要原因有：

　　(一)未依法行使释明权

　　实践中很多当事人的诉讼行为具有盲目性，对法律关系或法律效力的理解也不一定准确，为提高诉讼效率，保障平等的诉讼权利，法官在诉讼过程中适当行使释明权显得十分必要。建设工程施工合同纠纷中，在不具备建筑工程施工资质，导致签订的合同无效的情况下，原审法院应当及时向当事人作出释明告知其改变诉讼请求，如果未行使释明权，则会导致案件事实不清，且违反法定程序。如黄文忠与庄仁波建筑工程施工合同纠纷一案中，因为黄文忠不具备建筑工程施工资质，黄文忠与江门建筑公司签订的《工程项目承包合同》违反法律禁止性规定无效，而黄文忠与庄仁波以上述合同为基础签订的《工程项目转承包》合同也应当无效，原判认定涉案合同无效，但黄文忠认为合同有效，并依据合同约定提出诉讼主张，在此情况下原审未能及时向当事人作出释明告知其可以变更诉讼请求，原审直接作出驳回当事人诉讼请求的判决，明显损害了当事人合法权益，故二审对该案发回重审。

　　(二)司法鉴定程序不合法

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，所有作为定案依据的证据均应由法院召集双方当事人进行质证。有些法官认为建设工程施工合同纠纷案件涉及的鉴定材料太多，如法院组织当事人逐一质证耗费太多时间，所以往往将此项工作交由鉴定机构主持完成。此种做法违反了司法解释的上述规定，可能影响案件的实体处理，致使案件因程序违法而被发回。如高要市一建建设工程公司与肇庆杰力经济发展有限公司、原审第三人何浩基、何万德建设工程施工合同纠纷一案，由于原审法院未组织各方当事人对一份《工程结算审核确认书》进行质证再进行司法鉴定，程序明显违法。

　　(三)应当查明的关键事实没有查明

　　1、未约定履行期限债务的诉讼时效起算点的认定。司法实践中，对于诉讼时效是否超过法定的期间有争议的问题多集中在诉讼时效起算点、诉讼时效中止、中断事由的认定上。对于权利人和义务人因诉讼时效问题引发的争议，实践中多从最大限度维护债权人利益角度出发，对于如何认定权利人在诉讼时效期间届满前主张了权利等影响诉讼时效期间计算的关键事实，采取对权利人较为宽松的态度来对诉讼时效是否中断、中止，诉讼时效是否超过法定期间作出认定。如严炳泉、陈昆桂与曾昭成、四会市房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案中，原审以严炳泉、陈昆桂未能提供证据证明其依据合同约定在工程竣工后一年内主张工程款，以超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求。二审中，查明涉案工程款已于1998年1月20日结算，已经转化为普通债权债务，且该债务未约定履行期限，根据最高院诉讼时效制度若干问题的规定，当事人均未提供有效证据证明何时主张权利及何时明确拒绝过履行义务，故认定严炳泉、陈昆桂就未约定履行期限的债务提起该案诉讼，未超过两年的诉讼时效，二审对严炳泉、陈昆桂的诉讼主张予以支持。

　　2、对合同履行不能的原因认定不当。如肇庆市新中源房地产开发公司与肇庆市奥通管道燃气有限公司一案，合同在履行过程中受到非合同当事人的政令因素影响导致在客观上履行不能，一方当事人向另一方当事人发出解除合同通知，原判认定合同尚未解除的事实有误，二审确认合同已经解除的事实。

　　3、未对案件关键事实组织鉴定。如肇庆市奥利华园房地产有限公司与广州市住宅建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院在双方当事人对工程量存在争议时，未委托有资质的结算机构对涉案工程量进行结算评估，在没有足够证据证实工程量具体数额的情况下就作出了认定，影响案件的公正判决。

　　三、确保建设工程施工合同纠纷案件审理质量的建议

　　(一)加强诉讼指导与释明

　　在建设工程施工合同纠纷案件中对当事人的释明贯穿整个审理过程，尤其要注意以下两个方面。

　　1、对举证责任的释明。《证据规则》对当事人的举证责任作了具体规定，对法官的释明权也有明文规定。但法官应当在何种情况下才行使释明权，实践中争议颇多。在庭前准备阶段，对当事人是否在举证期限内提出鉴定申请、当事人未提出申请是否需要证据释明等问题均要认真审查。在一般情况下，我们倾向于对原告举证责任进行释明，以避免当事人的诉累，否则以原告举证不足为由对其诉讼请求不予支持，势必导致其另行起诉，不但增加了当事人的诉讼成本，也不利于达到案结事了的审判目的。

　　2、对解除合同的释明。《证据规则》规定，当事人对合同效力、性质的认识与法官确认的结果不一致的，法官应当行使释明权，并允许当事人变更或追加诉讼请求。对于合同效力的释明是必须的，这一点非常明确，但对于符合合同解除权的案件是否应当行使释明权呢?我们倾向于进行释明。在释明和允许当事人变更诉讼请求的方式上，我们建议采用“预备诉请”的方式，即我们可以要求双方当事人在合同解除或者不解除两种情形下，就自己的诉讼请求作出不同的主张。承包人作为要求继续履行合同的一方，就合同解除的后果提出预备诉请;发包人作为要求解除合同的一方，就合同继续履行的情况下提出预备诉请或者充分发表答辩意见。这种方式既可以避免当事人的诉累，也可以避免因未判先决而使当事人产生异议。

　　3、对于被告的反诉与抗辩问题的释明。在建设工程施工合同纠纷审理中，经常发生被告将反诉内容作为答辩意见提出，要求直接在本诉中抵扣的问题。针对这种情况，我们应当准确判断上述主张属于抗辩还是属于反诉，并根据个案情况作出释明。在作此类判断时，要对基础合同条款进行详细审查，而不能简单进行判断。2011年《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条明确规定“工程欠款纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的，可以作为抗辩处理。发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人承担违约责任，应当提起反诉。”根据上述规定，我们就可以对当事人的抗辩作出分析判断，根据情况作出释明，引导当事人进行诉讼。

　　(二)在法庭审理中注重三个方面的审查

　　在建设工程施工合同纠纷案件庭审中，除对合同条款、履行情况进行庭审调查外，还需要对以下几个方面进行审查：

　　1、建设工程施工项目相关手续的审查。合法正当地经营一项建设工程施工项目，需要土地、规划、建设行政主管部门一系列的行政许可，比如需颁发建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证等。另外，争议的建设工程施工项目是否属于《招投标法》规定的应当进行招投标的项目以及是否进行了招投标的事实等，对案件的处理也有重要影响。

　　2、对建设工程施工合同履行过程的审查。建设工程施工合同的特点之一是合同履行期间比较长，甚至有些工程断断续续建设多年才完工。施工中承包人与发包人之间的联系、长时间积累下的小问题，在双方进入诉讼后，都会被作为对方违约的事实、理由提出。这就需要法官全面审查合同履行经过，从而正确判断案件的诉因，找到纠纷发生的导火索。通过对合同履行过程的全面审查，还能对造价、付款、工期、质量等案件关键事实有一个全面了解。例如，发包人主张承包人逾期竣工，那么单独审查施工工程开、竣工时间是不够的，法官还需要考虑发包人的付款情况、工程设计变更情况、材料供应情况等整个施工合同的履行过程，才能够对承包人是否应当承担逾期竣工违约责任作出一个正确的判断。

　　3、对司法鉴定结论一般需要在庭审中质证，充分听取当事人的质证意见。建设工程施工合同纠纷中，对于双方有争议的事实，比如工程造价、工程款审核、停工、窝工损失等等，一般应委托司法机关鉴定，最终的裁判结果很大程度上由鉴定结论决定。由于鉴定结论对案件最终结果有举足轻重的作用，因此对鉴定结论应当在庭审中进行正式的质证，一般都要求鉴定人参加庭审质证，由鉴定人对双方当事人的质证意见发表专业意见，从而使得法官(合议庭)对鉴定结论是否足以成为定案证据作出正确判断。

　　(三)对于实体审理中应当注意的几个方面

　　1、合同成立与否以及合同效力的审查

　　一般来说，施工人是否具备施工资质，是否存在转包、分包情形，是否有挂靠关系等，均会对合同效力产生影响，法官需要严格审查合同效力，并及时作出释明工作。

　　在审查合同效力的同时，也应当对合同解除、可撤销等问题进行审查，尤其是当事人一方提出可撤销之诉或合同解除之诉时，需要结合合同约定和合同履行中的实际情况，对上述当事人的请求作出判断。

　　2、审查合同条款

　　首先，在审查合同条款时，要分清实质性条款和一般条款。从行业标准方面看，合同的实质性条款是指合同的价格、施工方式、技术规格等合同最主要的条款。从《招标投标法》的规定来看，则是禁止对经过招投标手续签订的合同的实质性内容进行事先或事后的变更。如当事人为了逃避税收或在招投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量或工程期限等实质性内容不一致的合同或合同性文件。由于该行为严重违反《招标投标法》的规定，因此，即使这些合同签订在备案合同之后，或者当事人约定其效力优于备案合同，也不能视为对备案合同的变更，更不能作为确认当事人结算工程款、主张工期、质量责任的依据。应当指出的是，备案合同并未完全禁止当事人变更约定，只要符合《合同法》关于变更合同的规定，应当准许当事人变更合同中非实质性内容。因此，区别合同条款是否属于实质性内容，对法官在当事人之间涉及多份合同或者合同性文件时正确适用合同条款有重要意义。

　　其次，在审查合同条款时，要注意合同条款前后不一致或矛盾的情况。在审查此条款时，法官要探究当事人订立合同的原意，仔细审查合同和其他合同有关的文件，结合当事人在履行合同中的意思表示，针对不同情况，逐一作出判断。

　　3、当事人义务履行情况的审查，其中包含承包人及发包人两方的义务

　　对发包人合同义务的审查，要审查发包人是否取得建设工程施工许可证;审查发包人是否按约提供了施工图纸;审查发包人对工程量进度确认和相关签证的确认;审查发包人办理竣工验收手续及进行工程结算等。

　　对承包人合同义务的审查，要审查承包人是否在合同生效后根据发包人的开工令按时备料开工;审查承包人在合同履行过程中是否按约向发包人提供工程进度月报和质量报告;审查承包人是否违反分包或转包工程等。

　　4、当事人抗辩理由成立与否的审查

　　重点审查以下抗辩理由：一是工程施工质量赔偿与支付工程款之间的关系;二是关于履行抗辩权的问题。

　　5、违约责任的承担方式的审查

　　实践中，发包人承担违约责任的方式一般是：支付工程欠款及利息、承担承包人在工程施工过程中垫付的费用、返还工程质量保证金等。承包人承担违约责任一般是：支付延期竣工违约金或赔偿损失，对存在质量问题的工程进行修复或赔偿修复费用，赔偿因工程质量问题而给发包方造成的损失。其中应当注意：一是工程款利息起算点的问题。根据最高院司法解释，工程欠款利息从应付款之日起计算。应依据不同情况，从工程交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日起计算工程款利息。二是关于工程款保修金的返还问题。由于我国法律法规对保修金返还期的规定不尽明确，司法实践中工程质量保修金返还期往往会成为案件争议的焦点问题。保修金返还期可以由当事人自行约定，也可以由相关法律法规进行规定，但是保修金返还期并不等同于保修期，保修金返还期的时点可以和保修期相同，也可以在保修期届满前。在保修期届满前返还保修金，并不当然免除责任方对保修期内的工程质量缺陷的保修责任。三是违约金的计算标准。我院曾就建设工程施工合同纠纷中违约金的计算问题请示省高院民一庭并得到口头答复，统一了裁判尺度和标准。1、审理建设工程施工合同纠纷案件，有关违约金的处理，应按照补偿为主和惩罚为辅的原则，当事人能够计算出实际损失的，应按照实际损失计算，但最高不能超过实际损失的130%;2、若无法计算实际损失，而双方约定又过高的，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条和《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条第一款额第二款的规定，有关违约金和逾期利息的计算，可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率130%计算;3、有关建设工程施工合同案件的违约金的计算，不能参照民间借贷利率即按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算。

　　建设工程施工合同纠纷案件，专业性强、法律关系复杂、审理难点多、与社会稳定关系密切，是审理难度较大的一类案件，应根据具体案件的不同情况，依照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》等有关规定，正确适用法律法规，妥善处理该类型案件。