肇庆法院关于农村土地承包经营权流转 合同纠纷案件审理的调研报告

　　土地是农民最根本的生产资料,是农民赖以生存的物质保障。正确处理因土地承包纠纷引起的案件,切实保护农民合法权益,事关农民的切身利益和农村的社会稳定。肇庆中院课题组先后到八个基层法院开展调研，主要对审理过程中遇到的农村土地承包经营权流转合同纠纷案件疑难问题进行了解，现将相关调研情况总结如下。

　　一、概述

　　根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，农村土地承包纠纷包括两大类，用益物权纠纷和合同纠纷，用益物权纠纷包括土地承包经营权纠纷和抵押权纠纷，前者又包括土地承包经营权确认纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷和土地承包经营权继承纠纷。合同纠纷主要是指农村土地承包合同纠纷，包括农村土地承包经营权转包、转让、互换、入股、抵押和出租合同纠纷。本文讨论的农村土地承包经营权流转是指依法享有农村土地承包经营权的主体，依法定方式和程序将农村土地承包经营权以转包、转让、互换、入股、抵押和出租等合法的形式转移土地承包经营权的法律行为总称。根据《农村土地承包法》第三十二条、第四十九条、《物权法》第一百二十八条、第一百三十三条的规定[1]，我国的土地承包经营权流转的方式有：转包、转让、互换、入股、抵押、出租。其中，出租和转让是通过家庭承包和通过其它方式取得的土地承包经营权均允许选取的流转方式。

　　[1] 《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其它方式流转”。第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其它方式流转”。《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”。第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其它方式流转。”

　　根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第三条第一款“承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人”的规定，虽然《民事案件案由规定》将土地承包经营权流转合同纠纷涵盖在农村土地承包合同纠纷之内，但两者还是有区别：农村土地承包合同纠纷是指发包方和承包方之间的纠纷，而土地承包经营权流转合同是指承包人与受让人之间的纠纷。根据《物权法》第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定，农村土地承包经营权流转属于物权范畴，而流转合同属于债权范畴，两者的区别在于前者由后者创设。与其他合同相比，土地承包经营权流转合同具有特殊性：

　　一是合同主体特殊。土地承包经营权流转的主体是承包方，只有承包方才能成为土地承包经营权人，才有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式;同样，立法对流转的受让方设定了条件，只有满足法律规定的条件的组织和个人才能成为土地承包经营权流转合同的受让主体。

　　二是合同客体具有特殊性。土地承包经营权流转合同的客体是土地承包经营权，范围限于农民集体所有或者国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业生产经营的土地，农村宅基地以及其他非农建设用地的使用权，尚不能成为流转的客体。

　　三是合同形式具有特殊性。与普通民事合同既可以采用书面形式、又可以采用口头形式不同，除不超过一年的代耕外，土地承包经营权流转(包括期限超过年的代耕)都应当依法签订书面土地承包经营权流转合同。

　　农村土地承包经营权流转合同属于民事合同，应当符合合同法及农村土地承包合同相关法律规定的生效条件。具体而言，与其他民事合同相比，农村土地承包经营权流转合同应当具备以下条件：

　　一是合法的主体。农村土地承包经营权流转合同一方当事人是承包人，另一方是受让人。承包方必须是流转土地的承包权经营权人，《解释》第二十一条规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”。受让方也必须满足法律规定的条件，如土地承包经营权的转包只能由同一集体经济组织的其他农户接包。

　　二是明确的内容。《农村土地承包法》第三十七条第二款规定：土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：(一)双方当事人的姓名、住所; (二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;(三)流转的期限和起止日期;(四)流转土地的用途;(五)双方当事人的权利和义务;(六)流转价款及支付方式;(七)违约责任。因此，流转合同一般需包括上述条款，但在实践中，承包方与受让方之间的合同内容往往比较简单，且不规范，我们认为，流转合同内容至少要对上述第一、二项关于流转事项的条款进行约定，否则不能称之为流转合同。至于其他条款，即使不做约定，也不能成为合同当然无效的理由。

　　三是遵循平等、自愿的基本原则。《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：(一)平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转…”。第五十五条规定：“承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效”，《解释》第十二条第一款规定：“发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持”。

　　四是符合法律规定的限制条件。如《解释》第十三条规定：承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。第十五条规定：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。另外，根据《解释》第十四条第二款“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，合同备案并非生效要件。

　　二、肇庆法院2012年至2015年上半年农村土地承包经营权流转案件审理情况

　　(一)基本情况

　　肇庆法院2012年至2015年9月，受理农村土地承包纠纷各类案件共582件，以调解或撤诉方式结案138件，调撤率为23.71%。(如图一)

　　(图一)

　　二审案件196件，上诉率为33.68%，二审以发回重审或改判方式结案47件，发改率为23.97%。(如图二)

　　(图二)

　　在各类农村土地承包纠纷中，农村土地承包经营权流转合同纠纷189件(其中125件以农村土地承包合同纠纷立案，但实际上属于土地承包合同经营权流转合同纠纷案件)，占32.47%(如图三)，以调解或撤诉方式结案36件，调撤率为19.05%。

　　(图三)

　　二审案件76件，上诉率为40.21%，以发回重审或改判方式结案25件，发改率为32.89%，发改案件中因认定事实不清的11件，因程序违法的6件，因适用法律错误的8件。在189件农村土地承包经营权流转合同纠纷案件中，转包合同纠纷66件，出租合同纠纷74件，转让合同纠纷43件，互换合同纠纷6件，没有入股和抵押合同纠纷。(如图四)

　　(图四)

　　在76件二审案件中，转包合同纠纷28件，发改8件;出租合同纠纷29件，发改6件;转让合同纠纷18件，发改11件;互换合同纠纷1件，发改0件。(如图五)

　　(图五)

　　(二)案件特点

　　1.案件数逐年增多，所占农村土地承包纠纷比例逐年提升

　　随着改革开放的进一步深入，农村经济的迅速发展，城市化速度的加快，农村人多地少的矛盾日趋突出，人均承包土地量急剧下降。与此同时，在中央鼓励农村经济发展的政策激励下，一系列政策法规的颁布实施促使土地的收益明显提高，经济利益进一步激发了农民对土地的渴望，农民对土地更加重视。随着土地价值的提升，土地承包、流转形式的多样性，集体经济组织和承包人、承包人与承包人、承包人与第三人、承包户家庭成员之间，因利益冲突，引发了大量的纠纷和矛盾。

　　2.调撤率低，服判息诉率低，发改率高

　　2004年以前的土地纠纷案件诉讼主体相对单一，主要是土地承包者和所在的集体经济组织及集体经济组织内部的其他人，2004年以来逐步扩大到农村集体经济组织成员以外的个人、法人或者其他组织及承包户内部。法律关系从简单的侵权纠纷到确权纠纷到流转纠纷，部份案件既是合同纠纷又有侵权行为，承包使用方式从以土地承包为主的土地使用方式发展为承包、转包、转让、出租等多种形式并存的方式，主体的多元化和承包流转方式的多样性，必然导致农村土地承包纠纷的复杂性，增加了人民法院审理此类案件的难度。农民文化知识普遍不高，法律知识欠缺，诉讼主体和法律关系日趋复杂，法律宣传不到位，行政执法工作机制不健全，土地承包不规范，责、权、利不明确，土地承包过程不够规范，使调撤率、服判息诉率降低，发改率升高。

　　以封开法院为例，2012年共受理农村土地承包经营权纠纷案件5件，调撤率80%;2013年共受理农村土地承包经营权纠纷案件2件，调撤率50%，同比下降30%;2014年共受理农村土地承包经营权纠纷案件9件，调撤率20%，同比下降12.5%。高要法院2013年共受理农村土地承包经营权纠纷案件8件，调撤率33.3%;2014年共受理农村土地承包经营权纠纷案件18件，调撤率20%，同比下降13.3%。而广宁法院从2012年到2014年之间农村土地承包经营权纠纷案件共5件，调撤率为0。

　　3.案件类型以土地承包经营权转包、出租和转让合同为主

　　由于国家“三农”优惠政策的出台，农村土地越来越俏。因以前农村土地流转手续不完备、不配套，土地流转行为不规范而引发的土地案件纠纷频频发生。一种是转包转让型纠纷。如税改前，种田效益不高，一些农户将土地转让给他人承包，其税费也相应地由接受者承担。现在不仅土地税费减免，而且种粮还可以拿到“两补”，原承包户纷纷要求被转让户退还其承包地，被转让户又不愿退，于是双方发生纠纷。一种是代耕代种型纠纷。一些农民承包集体土地后，没有耕种土地，而是转让或出租给他人种植，后来原土地承包人欲收回土地经营权，与种植人发生纠纷。还有一种就是侵犯承包经营权的纠纷，一般是第三人作为承包方与作为发包方的村集体签定承包合同，但作为该村集体成员的村民或村民小组不服，直接抢种或以其它方式侵占承包人承包的土地。土地承包人对第三人，主要是当地村民，提起停止侵权诉讼，要求法律保护其正常的生产经营活动。

　　4.政策性强，涉及面广，处理难度大

　　农村土地承包经营权流转涉及到农业生产的方方面面。从承包类型上看，有家庭联产承包和其他方式的承包，不同的承包类型决定着双方之间具有不同的法律关系;从流转的方式上看，有转包、转让、互换、入股、抵押、出租等，不同的流转方式需要不一样的条件;从流转合同内容上看，既有一般的果园承包、土地、池塘承包，也有四荒拍卖承包等;从适用的法律法规看，既有土地管理法、农村土地承包法、解释、物权法，也有合同法、土地法、森林法及农村土地承包经营权流转管理办法等法律规范和行政法规规章;从实践层面上看，国家不同的时期有不同的土地政策，点多、面广、量大，不易掌握。

　　三、农村土地承包经营权流转合同纠纷产生的主要原因

　　(一)农村土地法律不健全

　　尽管《土地管理法》、《农村土地承包法》、《解释》及《物权法》等法律法规对农村土地承包合同纠纷进行了详尽的规定，但立法欠缺系统性，彼此存在不协调的现象，且对土地征用、再流转等法律问题未作规定，导致审判实践处理相关纠纷时处于无法可依的状态，加之法律具有稳定性和滞后性的特点，有时有些政策会超前现有法律的规定，如一旦出现纠纷，就会造成法律与政策适用方面的冲突。

　　(二)农民对土地的认识发生转变

　　自2006年全面减免农业税以及种粮直补、农机具补贴等强农惠农政策措施的出台，种地效益明显增加，并且近年来因城镇基础设施建设征用土地能获得高额征地补偿款、土地流转收益的提高以及被征地农民的社会保障体系日益完善，使得广大农民对土地价值的认识发生重大转变，一些原来放弃土地承包权的农户纷纷要求要回承包地，而有些承包地已被村委会或者村民小组已流转， 甚至有些已被确权到他人名下，由此产生纠纷。

　　(三)因征用土地引发的矛盾突出

　　因城镇化建设发展中所涉及的农民集中居住、基础设施建设等需要，大量农村集体土地被征用，由于有些土地已转包或出租，村委会、农户和承租人往往因征地补偿问题产生纠纷，同时有些家庭成员内部也因土地补偿分配问题容易引发纠纷。而在土地流转过程中，由于本地农户已将承包地出租给外来承包户，遂产生村集体与外来承包户因土地上附着物和青苗费等补偿问题难以达成一致，由此引发系列纠纷。

　　(四)流转协议签订不规范

　　《农村土地承包法》等法律规定，土地承包经营权流转时，当事人双方应当签订书面合同。在实践操作中，农户在自行流转时不规范，有些协议是在未办理授权手续的情况下，由双方各委派一个代表签订，且所签协议往往内容简单，权利义务约定不明确，也没有办理报批、备案手续，一旦发生矛盾纠纷，双方便各执一词，有些承包户以未经授权为由，主张流转协议无效，给法院调查取证、查明事实等工作带来很大难度。

　　四、农村土地承包经营权流转合同纠纷案件的处理方法

　　(一)立案

　　在立案登记体制下，因承包合同纠纷以发包方和承包方为当事人，故对农村土地承包纠纷的起诉进行立案审查时，一方当事人为发包方的案件应当以农村土地承包合同为立案案由，这里的当事人包括原告、被告和第三人，其他案件根据案涉合同约定的土地承包经营权流转形式进行立案。

　　集体经济组织以外的第三人在政府主导下，代耕他人承包地并与所在农村集体经济组织之间产生纠纷，第三人起诉主张取得土地承包经营权的，不予受理。

　　(二)审理

　　土地承包经营权流转权系流转合同所创设，因土地承包经营权流转所引发的纠纷属于合同纠纷，故对该类纠纷的审理适用于农村土地承包相关法律和合同法及其司法解释。

　　首先，审查主体资格，看原、被告是否适格，是否需要增加共同原告、被告或第三人。如在流转合同中的签字(盖章)的主体是否与诉状中列明的当事人一致，或土地承包经营权证上载明的承包权人是否与当事人一致等。

　　其次，区分承包类型，确定是家庭联产责任承包还是其他方式的承包。

　　再次，区分流转方式，确定是以哪一种形式流转承包经营权。因同一法律对每一种流转形式规定不同，或不同的法律对同一流转形式规定不同等因素，不同的流转形式有各自不同的特点，导致土地承包经营权流转合同纠纷在实践中可能出现比较复杂、多样的情形，本报告拟在接下来的章节对具体的流转形式进行阐述。

　　最后，结合当事人的起诉或上诉请求审查合同的约定内容和效力，确定承包和流转的有效性，根据农村土地承包纠纷相关法律和合同法及其司法解释对当事人的起诉或上诉请求的事实及法律依据进行审查。对于承包方就同一土地签订两个以上流转合同，流转合同的接收方均主张取得土地承包经营权的案件按照《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定处理。[1]

　　(三)案件处理策略

　　1.以调解为主，调判结合

　　对于普通民事案件来说，调解与判决同等重要，能调则调，不能调则判，充分发挥判决对民事纠纷处理的指引作用。而农村土地承包纠纷因其涉及农业、农村和农民三农问题的特殊性，应当加大调解力度，邀请镇、村等基层组织，促成案件协调解决。

　　2.重视程序正义

　　在立案、庭审、判决、判后答疑、执行等各个环节，切实保障当事人的诉讼权利，尤其是在庭审阶段，积极运用法官释明权，确保当事人全面行使其参与权、知情权和辩论权等，让当事人赢得正当，输得服气，充分体现审判权的程序正义，促进案件公正解决。

　　3.充分利用基层组织

　　在农村土地承包经营权流转合同纠纷二审案件中，发回重审或改判的主要原因是基本事实不清，而调查案件事实需要借助于镇、村等基层组织，案件的调解工作也可以邀请基层组织参与，这对案件协调解决和农村维稳工作均有促进作用。

　　五、农村土地承包经营权流转形式的界定

　　(一)转包、出租

　　出租和转包是当前土地承包经营权流转中比较常见的方式，也是2012年以来肇庆法院审理的农村土地承包经营权流转合同纠纷中最多的两类案件。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条、《农村土地承包法》第三十九条、《解释》第十七条、第二十二条、《物权法》第一百二十八条、第一百三十三条的规定[2]，转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营的行为。出租是指承包人将剩余期限内的部分或全部土地承包经营权在一定期限内租赁给其它从事农业生产经营的农户(承租人)的行为。

　　根据上述法律规定，二者有着共同的特点：第一，承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权让与第三方;第二，转包或出租后，承包方与发包方之间的承包关系不变，承包方仍向发包方履行合同约定的义务;第三，不需要办理变更登记，向发包方备案即可，备案也不是合同生效的要件。第四，当事人可以对承包地征收事项进行约定，未约定的，承包地的青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。

　　二者的区别在于：第一，受让主体不同。转包的受让人仅限于同一集体经济组织的其他成员，其他经济组织的农户无权接包，而出租的承租人主体资格则没有限制。第二，流转客体不同。转包仅限于家庭承包方式取得的土地承包经营权，以其他方式取得的承包经营权不得转包，而承包经营权则无限制，两种承包方式取得的经营权均可出租。第三，流转期限不同。虽然两者的期限均不得超过承包的剩余期限，超过部分无效，未约定期限的视为不定期转包或出租，双方当事人可以随时解除合同。但是，因土地承包经营权出租合同属于一般的出租合同，根据《合同法》第二百一十四条[3]的规定，如果承包合同期限超过二十年，转包合同期限就可能超过二十年，而出租合同约定的期限则不得超过二十年，超过部分无效。

　　实践中大部分转包、出租合同纠纷可以按照现有法律规定处理，但是，还有一些法律未作详细规定的情况，应当结合法律规定及土地承包经营权流转原则处理:

　　一是二次流转，即土地承包经营权转包或出租后，接包人或承租人对承包地再进行转包或出租的效力如何认定的问题。对于二次流转引发的流转合同纠纷，可以参照《合同法》第二百二四条的规定[4]，转包或出租合同有约定，按照约定处理;没有约定的，接班人或承租人经承包人同意可以将土地承包经营权转包或转租给同意集体经济组织的第三人，承包人与接包人之间的转包合同继续有效。接包人或承租人未经承包人同意转包或转租的，承包人可以解除合同。值得注意的是，二次流转不得违反转包或出租的规定，接包人将土地经营权出租给集体经济组织外的第三人或承租人将其他方式取得的承包经营权转包给第三人的，合同无效。

　　二是流转地被发包方收回或调整，即土地承包经营权转包或出租后，发包方收回、调整承包地的问题。如果发包方收回、调整承包地违法，参照《解释》第六条规定，发包方未将承包地另行发包，接包方或承租人请求返还承包地的，应予支持;发包方已将承包地另行发包给第三人，接包方或承租方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于接包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。同时，接包人或承租人应当将承包人列为第三人，未列明的，人民法院应当依职权追加其为第三人。如果发包方收回、调整土地合法的，按照《解释》第九条规定处理。[5]

　　三是接包人或承租人违反承包人义务的问题。根据《农村土地承包法》第十七条的规定，承包方承担的义务有：维持土地的农业用途，不得用于非农建设;依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害;法律、行政法规规定的其他义务。因转包或出租后，承包方与发包方之间的承包关系不变，承包方仍向发包方履行合同约定的义务，故如果因接包人或承租人原因致使承包人违反承包义务的，如未经依法批准，将承包地用于非农建设或未合理利用土地给土地造成永久性损害等，发包方可以请求解除承包合同，并要求承包人和接包人或承租人承担连带责任。

　　四是土地承包经营权转包或出租后，承包合同被确认无效的问题。《解释》第五条规定：“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。”如果承包人合同在确认无效之前已将土地承包经营权转包或出租，合同被确认无效后，接包人或承租人请求承包人承担责任的，按照转包或出租合同约定处理，合同没有约定的，按照《合同法》第五十八条的规定处理。[6]接包人或承租人向发包人主张权利的，根据合同的相对性，应当不予支持。

　　(二)转让

　　根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条、《农村土地承包法》第三十七条、第四十一条、《解释》第十三条的规定[7]，转让是指承包方经发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务的行为。与其他流转方式相比，转让的特点有：第一，转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。第二，经发包方同意。第三，受让方主体资格不受本集体经济组织成员的限制，只要是从事农业生产经营的农户即可受让。第四，土地承包经营权不受承包方式的限制，两种方式取得的经营权均可转让。第 五，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失，受让方继受取得原承包合同的部分或全部承包权。

　　肇庆法院2012年以来受理的农村土地承包经营权转让合同纠纷案件上诉率和二审发改率均较高，该类案件审理的重点在于转让合同效力的认定问题。根据上述规定，转让成立的条件包括：

　　第一，转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。此条件旨在确保承包方不因转让土地承包经营权而失去收入来源和防止集体经济组织外的第三人先入为主地寻找承包人为其经营土地代言，规避法律对农村土地家庭承包限于本集体经济组织成员的主体资格限制。

　　第二，受让方是从事农业生产经营的农户，即只有农村户口的农户才能受让土地承包经营权，城镇居民不具备受让资格。此条件旨在确保土地承包经营权转让后土地仍由农户经营并得到合理利用。

　　第三，经发包方同意。在实践中，对转让方或受让方的主体资格认定比较清楚，“经发包方同意”才是认定合同效力的关键和引发纠纷的主因。

　　具体而言，一是“同意”如何确定。首先，同意是指发包方以书面形式对转让方申请转让的事项作出同意的答复，或在转让方与受让方签订的合同上表示同意并加盖公章。其次，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的视为同意。根据《指导意见》第十一条和第十二条的规定[8]，法定理由包括但不限于：(1)转让行为改变土地的农业用途;(2)转让期限超过承包合同的剩余承包期限;(3)转让合同的受让方不具有农业经营能力;(4)转让行为侵害了本集体经济组织成员的优先承包权。拖延表态是指发包方自承包方申请之日起两个月内不予表态。再次，转让方未向发包方申请同意，虽然没有证据证明发包方知道或者应当知道，但受让人已实际耕作承包地一年以上，发包方未表示不同意见的，视为发包方同意。[9]

　　二是发包方如何同意，是否需要经过民主议程。实践中，一般不经过民主议程，而是由发包方的负责人签名表示同意并加盖公章，此举可能因本集体经济组织成员不知情而未及时行使优先权或负责人的变动而引发纠纷。因法律没有规定土地承包经营权的流转需要经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，故我们认为，集体经济组织负责人代表发包方签名并加盖公章同意承包方转让其经营权即可认定为“经发包方同意”，对于确认转让合同无效的案件应结合其他情形综合认定。

　　(三)互换

　　根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第一款、《农村土地承包法》第四十条和《物权法》第一百二十九条的规定[10]，互换是指土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权的行为。互换表面上是地块的交换，但性质上是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利互换后，原有的发包方与承包方的关系变为发包方与互换后的承包方的关系，双方的权利义务同时做出相应的调换。

　　与其他流转方式相比，互换具有以下特点：第一，互换的客体限于同一集体经济组织的土地承包经营权;第二，互换的主体(互换人)限于本集体经济组织的农户;第三，不需要经过发包方同意。

　　实践中除了同一集体经济组织承包方的内部互换，还存在着不同集体经济组织承包方的外部互换。根据《指导意见》第七条的规定[11]，对于外部互换的效力应当经经双方所在集体经济组织的同意，否则无效。

　　(四)入股

　　根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十九条、第三十五条、《农村土地承包法》第四十二条、第四十六条、第四十九条等规定[12]， 入股是土地承包方为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营的行为。

　　土地承包经营权入股是一种较新的土地流转方式，实践上仍处于探索之中，肇庆法院近三年多以来没有发生相关案件。从上述规定可以看出，我国现行法律的制度体系对以家庭承包和招标、拍卖等其它方式取得的土地承包经营权的入股的立法态度是迥异的。其中，以家庭承包方式取得的土地承包经营权，其入股必须满足以下要件：首先，入股的主体只能是本集体经济组织的农户，且该农户必须是自愿以其土地承包经营权入股。其次，将土地承包经营权入股是基于发展农业经济的考虑，而不能将入股后的企业用于经营农业生产以外的工商业经营或服务业经营活动。最后，入股后企业的生产经营模式主要为农业合作社，即成立以股份合作社为主要法律形式的组织体，不是成立有限责任公司、股份有限公司等组织形式。对于以招标、拍卖等其它方式取得的土地承包经营权的入股，则方式相对比较灵活且多样化，法律并不限定入股人必须是本集体经济组织的成员，而可以包括本集体经济组织之外的其它个人或单位。

　　(五)抵押

　　我国《农村土地承包经营权流转管理办法》没有将抵押作为土地承包经营权流转方式进行规定。《担保法》第 34 条第 5 款规定：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押”;《物权法》第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。《农村土地承包法》第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。《解释》第十五条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”。从以上规定可以看出，我国立法允许以其它方式承包取得的土地承包经营权的抵押，禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权上的抵押。

　　与入股一样，过去三年多，肇庆法院没有发生农村土地承包经营权抵押合同纠纷，该类案件法律关系相对简单，可以按照抵押合同约定及合同法、担保法等相关法律规定处理。

　　六、关于完善农村土地承包经营权流转的建议

　　(一)坚持依法治理，及时调整完善政策法规

　　目前存在的政策、法律、法规不完善和相对滞后等问题，客观上也诱发了一些农村土地纠纷的产生。建议尽快完善农村土地承包及流转等问题的相关法律法规，针对当前因法律法规滞后出现的纠纷难以解决的问题，及时出台补救性的相关法规，指导解决土地权属纠纷。积极应对政策调整，在处理长期抛荒、撂荒土地时，应查明原承包人现状，收回土地另行发包需征得原承包人同意，避免产生纠纷。

　　(二)完善农村干部的培训机制，加大培训力度，把农村土地承包法律法规纳入培训范围，建立健全村务管理制度

　　应建立农村干部培训的制度化机制，努力提高他们的文化水平、政策水平、法律水平。土地承包合同涉及村民人员多、时间长、金额大，没有健全的村务管理，纠纷发生时无据可查，必然不利于纠纷的解决。应由乡镇政府为各村建立专门的档案资料室，由各村及时上报档案资料，逐步建立起一整套村级档案制度。

　　(三)严格按照民主议定，坚持一事一议，执行《村民委员会组织法》，理顺村民委员会与村民会议的关系

　　在农村土地承包中，就是要做到土地承包的范围、期限、价款、承包资格、违约责任都要由民主议定。民主议定应当做到有方案、有记录、有见证、有村民代表签字。乡镇政府应加大对民主议定的监督力度。村委会要改变过去实践中不按程序办事，以村委会名义处理涉及村民重大利益包括签订农村土地承包合同的做法，避免越权办事，切实维护发包方、承包方的利益，避免纠纷的发生。同时，“两委”班子要根据法律规定，在各自的职责范围内行使权力。

　　(四)规范集体土地征收征用，加强对农民的法律援助

　　规范征地程序，由原土地承包人提出申请，自愿将承包地交回发包方，并签订书面协议后由发包方收回，避免法律风险。加强对村委会行为监督，通过召开村民议事会议集体决定征地补偿费分配，保障农民公平分享土地收益。对少数村干部滥用职权的行为，要追究其相关责任。另外，要实现农村集体建设用地和农民宅基地有序规范流转、经营，必须完善农村社会保障体系，加强对农民的法律援助力度，特别是要强化对失地农民的职业技能培训及就业指导，打破城乡二元结构，实现城乡社保体系无缝对接，解决进城务工农民后顾之忧，促进农村土地承包经营权的流转。

　　(五)坚持面向农村农民，加大法制宣传力度

　　目前，各种相关法律法规的普及贯彻的力度还很弱，还没有建立一套完整的普法机制，广大农村农民对法律知之甚少，违法办事在所难免。建议组织专门人员组成普法宣传队，加强面向农民的普法工作，重点向农村倾斜，普及土地法、农村土地承包法、合同法等与群众生产、生活紧密联系的法律法规，使群众树立依法维权意识，规范合同签订，依法解决矛盾纠纷，开展典型案件的以案释法，通过有代表性的案例教育引导群众知法守法。

　　[1]《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定“承包方就同一土地签订两个以上流转合同，流转合同的接收方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形分别处理：(一)以转让、互换方式流转的，由已经取得登记的流转接收方取得土地承包经营权;均未登记的，由合同生效在先的流转接收方取得土地承包经营权。无法确定生效时间的，由已经依法占有并作出实际投入的一方取得土地承包经营权;(二)以转包、出租等方式流转的，由合同生效在先的流转接收方取得土地承包经营权衍生的承包权或承租权。无法确定生效时间的，由已经依法占有并作出实际投入的一方取得土地承包经营权的承包权或承租权。根据前款规定未能取得土地承包经营权或土地承包经营权的承包权、承租权的一方，可要求受益方补偿其合理投入。如果补偿不足以弥补其损失的，可要求发包方按其过错大小予以赔偿。”

　　[2] 《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第二款的规定，“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。”第五款规定：“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责”。《解释》第十七条规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持”。第二十二条规定：“承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有”。《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”;《农村土地承包法》第三十九条规定：“出租是指承包人将剩余期限内的土地承包经营权在一定期限内租赁给其它从事农业生产经营的农户(承租人)的行为”;《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。

　　[3] 《合同法》第二百一十四条规定“租赁期限不得超过二十年，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”

　　[4] 《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”

　　[5]《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包方根据农村土地承包法第二十六条规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：(一)承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持;(二)流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。”

　　[6] 《合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

　　[7] 《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第一款规定:“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失”。《农村土地承包法》第三十七条规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”《解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。

　　[8]《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条规定：承包方以转让方式进行土地承包经营权流转，发包方以下列理由不同意的，应予认可：(1)转让行为改变土地的农业用途;(2)转让期限超过承包合同的剩余承包期限;(3)转让合同的受让方不具有农业经营能力;(4)转让行为侵害了本集体经济组织成员的优先承包权。第十二条规定:“承包方以转让方式进行土地承包经营权流转，应当经发包方同意，但发包方自承包方申请之日起两个月内不予表态的，视为发包方同意。流转合同的受让人已实际耕作承包地两个月以上，且有证据证明发包方对此知道或应当知道，发包方自知道或应当知道之日起两个月内不予表态的，视为发包方同意。”

　　[9]《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“承包方以转让方式流转土地承包经营权，虽没有证据证明发包方知道或者应当知道，但流转合同的受让人已实际耕作承包地一年以上，发包方未表示不同意见的，视为发包方同意。”

　　[10] 《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第一款规定:“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权”。 《农村土地承包法》第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”。《物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人”。

　　[11] 《指导意见》第七条规定：“不同集体经济组织的承包方经双方所在集体经济组织同意，互换土地承包经营权，一方请求确认互换合同无效的，不予支持”。

　　[12] 《农村土地承包经营权流转管理办法》第十九条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”第三十五条规定：“入股是指实行家庭承包的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”《农村土地承包法》第四十二条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”第四十六条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”