“双十一”临近，专家热议《优化营商环境条例》及电商“二选一”现象

近日，随着《优化营商环境条例》（下称《条例》）正式颁布，如何“优化营商环境”成为社会各界热议的话题。

其中，《条例》第三章第二十一条明确指出：政府有关部门应当加大反垄断和反不正当竞争执法力度，有效预防和制止市场经济活动中的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，营造公平竞争的市场环境。

具体到互联网行业，如何营造公平电商竞争环境，破解“二选一”难题，则成为法学界关注的焦点。

10月27日，在新京报举办的“营造公平竞争电商环境”研讨会上，与会专家指出，“二选一”有时候会极大损害消费者和商家的利益，长远来看还会影响经济发展和社会转型。而且在新兴技术的加持之下，不公平竞争的手段在简化，利用技术进行流量降权、搜索降权等手段越来越隐蔽，执法层面越来越难以取证。专家呼吁，电商业态已经发展20余年，应该形成成熟的监管体制。

裁员500还是200：二选一伤害实体经济

电商平台“二选一”由来已久，但今年以来，“二选一”愈演愈烈，在“6.18”、“11.11”等电商促销大战前夕，屡屡有平台商家被迫二选一的新闻爆出。某电商高管近日公开对媒体表示，对有的商家来说，“二选一”意味着裁员500人还是裁员200人的艰难抉择，“获益的只有大平台，受损的是消费者和千千万万个商家”。

对此，北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军在“营造公平竞争电商环境”学术研讨会上表示，谈论公平竞争的电商环境，不能忽略巨型平台和海量平台内经营者之间的公平竞争环境，否则就不能完整理解营造公平电商竞争环境的内涵，而《电子商务法》第三十五条能在保护平台内经营者免受强势平台企业欺压方面发挥重大作用。

薛军认为，《电子商务法》的第三十五条并不仅仅限定于“二选一”的问题，它更多关注的是那些具有巨大影响力的平台，可能会滥用自己的强势地位，不当地对平台内的中小商家进行经济上的一种欺压。

“这才是第三十五条设定的典型的适用场景，因此对于三十五条未来的适用以及对它可能的执法的相关的构成要件、相应的法律责任，都应该回归到保护中小经营者主题上来。”薛军说。

国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞在会议中表示，“二选一”除了损害商家的利益，还会极大影响消费者的权益。“因为消费者是有比价和选择权的，若平台逼商家进行‘二选一’，就会损害消费者权益。”于凤霞说。

于凤霞还指出，根据国家统计局近日公布的统计数据显示，今年前三季度，全国网上零售额73237亿元，同比增长16.8%。其中，实物商品网上零售额57777亿元，增长20.5%，占社会消费品零售总额的比重为19.5%。

“网络交易市场一定是在千千万万个商家和普通老百姓的参与下才能活跃起来，未来的消费经济发展也要靠所有人的参与。若平台‘二选一’没有规范好，会影响大家参与的积极性，长远来看还会影响经济发展和社会转型。从这个角度来说，电商市场的规范、公平有重大的意义。”于凤霞说。

关于“二选一”对经济发展的影响，上海财经大学经济法与社会法研究中心主任王全兴教授也曾在“电子商务领域消费者权益保护与竞争秩序问题”研讨会上表达过担忧。

王全兴指出，“赢者通吃”现象在平台经济抑或说互联网经济领域较为普遍，尽管“互联网+”能带动实体经济的发展，但是如今在互联网行业频频发生“二选一”行为，不仅不利于实体经济的发展，长期来看反而还会阻碍其发展，甚至会不利于稳定就业。

二选一愈加隐蔽：先口头通知再流量限制

不过于凤霞指出，相关部门对“二选一”的监管趋严，倒逼着不公平竞争的手段也在升级。目前不公平竞争手段具有很强的隐秘性和技术性，这让执法部门很难辨别，增加了监管的难度。

对此，中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领也表示，目前平台逼迫商家“二选一”的行为不同于以往，变得越来越隐秘，这直接导致监管部门在调查平台“二选一”行为时取证难。

“早期平台还会给商家发一纸通文，明确告知商家不能到别的平台开店或者要关掉其他平台的店铺，现在最多就是打个电话口头通知一下，确实难以取证。”赵占领说。

此外赵占领还表示，平台“二选一”的手段也在升级，例如用搜索降权、流量限制等逼迫商家做出选择。

“但搜索降权一般情况下还是能取证的，可以使用同一个关键词，对比某一段时间搜索的结果来判断，不过这也只是参考因素之一。但流量限制几乎无法取证，因为商家的流量减少可能有很多因素导致，想证明流量减少是因为平台在后台做了手脚几乎没有可能。”赵占领说。

而薛军指出，虽然“二选一”具有很强的隐蔽性，但可以通过制度的设计来解决问题。如可以运用一些可量化的指标来认定平台的某些行为是否具有不正当性。

“若相关的商家能够提出一组统计数据证明自己之前的正常流量是多少，在没有干扰因素下忽然流量直线下降。有相应的截图，能够证明这种情况是异常的，在法律层面上愿意承认这种因果关系推定，那么这个证据就足以证明平台对它进行了干扰或者某种迫害，这个问题就迎刃而解了。”薛军说。

改善电商不公平竞争：建长效持久监管体系

在“二选一”愈演愈烈的当下，如何改善不公平竞争的电商环境也困扰着整个行业。对此，于凤霞表示，在新业态领域，监管的总体原则是包容审慎，但包容审慎的最终目的是为了监管，因此监管是必须的。“新经济发展包容审慎监管原则对看不清、认不准的情况要再等等，那对看得清的新业态呢？尤其是电子商务经过20多年的发展，的确到了应该很规范的时候。”于凤霞说。

于凤霞指出，具体可从三方面改善电商不公平竞争的环境。第一是强调社会共治，由于互联网平台掌握了大量的数据、技术等，在一些重大事件中能迅速发挥巨大的作用，跟政府形成一种联动协同机制。未来这种联动协同机制可落实为一种可持续化、法制化、规范化的制度；第二要要充分发挥行业协会第三方组织的作用，由于互联网是横向的，目前第三方组织非常少，但在新业态领域，要发挥领头企业的作用，强化调研；第三引入信用治理，可以考虑把企业限制竞争的行为作为企业的信用记录要记录下来，未来企业的信用档案和信用记录可作为区别执法的重要依据。

中国人民大学国家战略与发展研究院研究员，公共管理学院教授马亮在发言中表示，对于电商平台“二选一”的问题，监管介入是必然的，但是监管手段和主体是需要考虑的。

“政府需要监管很多问题，但是政府资源有限，没有人力、技术能力来支撑所有问题的监管。因此监管不应是政府单方面进行，而应借助多方力量，如企业的自我监管以及第三方力量，这样才能建立更加长效和持久的监管体制。”马亮说。