采用“调包”方式非法取得财物构成盗窃罪

【基本案情】

    谢某在某广场一家手机店内，以买手机为借口，采用“调包”方式，非法取得一台型号N7108的三星牌手机。后在逃离过程中被该店店员人赃俱获，经鉴定，该手机被盗时价值4700元。

【判决】

    法院经审理认为：被告人谢某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，价值人民币4700元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于谢某认罪态度较好,且被盗的手机已被追缴并发还给失主，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。

【评析】

    在日常生活中，常常存在着行为人以“调包”的方式非法取得财物的行为，这种行为构成我国《刑法》的诈骗罪，还是盗窃罪是本案的争议焦点。

    根据我国《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。由此可见，盗窃罪的犯罪构成要件如下：本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；凡是达到刑事责任年龄（16周岁），且具备刑事责任能力的人均能成为本罪的主体；在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的；在客观方面表现为窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。所谓窃取，是指违反被害人的意志，以自认为不会被人及时发现的方式，将他人占有的财物和平转移为自己或第三者占有。

    诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体、主体要件、和主观要件方面与盗窃罪是一样的，仅在犯罪的客观方面与盗窃罪有所区别。诈骗罪在客观方面表现为行为人实施了欺骗行为，使对方产生了认识错误，对方基于这种认识错误而交付了财物的所有权给行为人，从而使对方遭受了财产的损失。

    两罪区分的关键点在于被害人是否基于认识错误而交付财物的所有权给被告人。本案被告人谢某以购买手机为借口，使得被害人手机店的店员主动拿出三星手机交给自己，再伺机把事先准备好的、仿制的三星手机进行调包还给被害人，成功取得了一台手机。从表面上看，谢某对该店员存在欺骗行为，同时也让手机店店员产生了错误认识，以为谢某要买手机，因此取出手机交给谢某。谢某调包后，店员以为还回来的是就是其原先拿出来的手机。但是手机店的店员并没有基于这种错误认识而交付手机的所有权给被告人，无论是店员取出手机给谢某看，还是后来以为谢某还回来的手机就是自己店里的商品而收回来的行为，均没有转移手机所有权的意思，因此被告人谢某不构成诈骗罪。实际上，被告人谢某是以非法占有该手机为目的，以其自身认为店员不会发现的方式，使手机脱离了店员的控制，转移为自己占有，因此其行为构成盗窃罪。

    另外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，本案谢某窃取的手机经鉴定价值为4700元，属于数额较大。根据《刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金……”的规定，结合谢某认罪态度较好,且被盗的手机已被追缴并发还给失主的情节，可酌情从轻处罚，因此法院作出被告人犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元的判决。